私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法專家解讀
日前，格上理財參加了由中國證監(jiān)會[微博]、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會、北京證監(jiān)局局針對《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》舉辦的培訓(xùn)，會上，證監(jiān)會相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》進行了詳細解讀，格上理財對培訓(xùn)內(nèi)容進行整理，供業(yè)內(nèi)同行參考。
第一章 總則
第二條 證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業(yè)務(wù)適用本辦法，其他法律法規(guī)和中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定對上述機構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
解讀：券商和基金的一法兩則還沒有廢除，目前階段還是適用原來針對各個機構(gòu)的規(guī)定。后續(xù)針對幾個機構(gòu)的資管辦法規(guī)定出臺后，實現(xiàn)功能監(jiān)管和機構(gòu)監(jiān)管相結(jié)合的目標。
第五條 建立促進經(jīng)營機構(gòu)規(guī)范開展私募基金業(yè)務(wù)的風險控制和自律管理制度，以及各類私募基金的統(tǒng)一監(jiān)測系統(tǒng)。
解讀：關(guān)于統(tǒng)一立法基礎(chǔ)上的分類監(jiān)管原則，此處爭議較大。證監(jiān)會認為私募證券基金、股權(quán)基金、創(chuàng)投基金在運作方面雖有很大的差別，但這三類基金有個基本的核心共同點，就是都是集合性的、委托投資的方式;證監(jiān)會遵循適度監(jiān)管的理念，在監(jiān)管上不會具體到投資范圍、投資比例等。所以證監(jiān)會認為把這三類基金統(tǒng)一到一個辦法來寫是可行的。在統(tǒng)一法律框架的同時，考慮到不同基金的特點，對不同類型的基金還是要分類統(tǒng)計和檢測的。
第三章 合格投資者。
第十一條 私募基金應(yīng)當向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。投資者轉(zhuǎn)讓基金份額的，受讓人應(yīng)當為合格投資者且基金份額受讓后投資者人數(shù)應(yīng)當符合前款規(guī)定。
解讀：此處沒有具體寫合格投資者的人數(shù)，是考慮到如果《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》有修改的話，按修改后的人數(shù)來執(zhí)行就可以了。目前的規(guī)定是，有限責任公司、有限合伙都是50人，股份有限公司是200人。
第十二條 私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標準的單位和個人：凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位;金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。
解讀：關(guān)于如何判斷投資者的“風險識別能力和風險承擔能力”，之后協(xié)會會出臺一個問卷調(diào)查指引，方便機構(gòu)判斷。有業(yè)內(nèi)人士認為合格投資者就規(guī)定一個最低額100萬元就可以了，此處是參照“《證券投資基金法》合格投資者要符合三方面的條件：識別能力風險承擔能力、認購的最低限額、資產(chǎn)規(guī)模和收入水平”進行規(guī)定的。另外，此處還區(qū)分了單位投資者和個人投資者。針對這一問題，股權(quán)類的機構(gòu)認為沒有問題，因之前認購金額就比較高;私募證券投資機構(gòu)認為這個標準比信托計劃、券商和子公司的標準要高，此處是考慮到現(xiàn)在私募基金剛剛納入監(jiān)管辦法，且該合格投資者標準是針對三類基金的，為防止非法集資，所以設(shè)置相對比較高的門檻。
第十三條 下列投資者視為合格投資者：(一)社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金;(二)依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃;(三)投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員;(四)中國證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者。
以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構(gòu)應(yīng)當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數(shù)。但是，符合本條第(一)、(二)、(四)項規(guī)定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計算投資者人數(shù)。
解讀：像養(yǎng)老基金、社會公益性質(zhì)基金、以及有跟投要求的私募從業(yè)人員等是不用遵守以上的合格投資者要求的。信托產(chǎn)品、券商資管、子公司的產(chǎn)品，只要是在基金業(yè)協(xié)會備案的計劃，備案時投資者已經(jīng)是合格投資者，這個計劃再投資到其他基金，認為已經(jīng)是合格投資者了，不再穿透了。以非法人形式，比如有限合伙和契約形式投資于私募基金的，原則性規(guī)定是要穿透核查的。
第四章 資金募集
第十四條 私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。
解讀：這條規(guī)定在《證券投資基金法》規(guī)定的基礎(chǔ)上有一定細化，比如點出了短信微信電子郵件等傳播方式。有業(yè)內(nèi)人士認為這條規(guī)定太嚴格了。規(guī)定最后有一句話——“向不特定對象宣傳推介”，所以本條只是說私募基金管理人、銷售機構(gòu)不能用這些方式向不特定投資者推介，向特定投資者推介是可以的。另外，在公司網(wǎng)站上介紹公司品牌、展示本公司登記備案的基本情況等推介方式，不屬于利用互聯(lián)網(wǎng)向不特定對象宣傳推介，所以也是允許的。
第十六條 私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件;應(yīng)當制作風險揭示書，由投資者簽字確認。
解讀：該條屬于程序性的`要求，比如做問卷調(diào)查，風險揭示等。后續(xù)協(xié)會會出臺問卷調(diào)查指引。對投資者的風險評級，私募基金管理人和私募基金銷售機構(gòu)可以自己做，也可以委托第三方做，但必須要有這么一個程序。
第五章 投資運作
第二十三條 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：(一)將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事投資活動;(二)不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn);(三)利用基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送;……
解讀：對于相關(guān)私募機構(gòu)不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事投資活動這條規(guī)定，有業(yè)內(nèi)人士對跟投是否違反該規(guī)定有疑問。參照《證券投資基金法》的規(guī)定，如果跟投是投到基金里，考慮到基金資產(chǎn)的獨立性——獨立于基金管理人和其他相關(guān)人的資產(chǎn)，所以跟投是允許的，是不違反該規(guī)定的。
第六章 行業(yè)自律
解讀：后續(xù)基金業(yè)協(xié)會會針對私募證券基金、股權(quán)投資基金、創(chuàng)投基金設(shè)立三個不同的專業(yè)委員會，并出臺一些不同的自律的規(guī)則，進行行業(yè)自律管理。
第八章 關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定
享受國家財政稅收扶持政策的創(chuàng)業(yè)投資基金，其投資范圍應(yīng)當符合國家相關(guān)規(guī)定。
基金業(yè)協(xié)會在基金管理人登記、基金備案、投資情況報告要求和會員管理等環(huán)節(jié)，對創(chuàng)業(yè)投資基金采取區(qū)別于其他私募基金的差異化行業(yè)自律，并提供差異化會員服務(wù)。
中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)對創(chuàng)業(yè)投資基金在投資方向檢察等環(huán)節(jié)，采取區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理;在賬戶開立、發(fā)行交易和投資退出等方面，為創(chuàng)業(yè)投資基金提供便利服務(wù)。
解讀：這里關(guān)于創(chuàng)投的扶持政策寫的不細，是因為扶持政策的制定實施，需要證監(jiān)會協(xié)調(diào)國資委[微博]、財稅部門等聯(lián)合進行，單證監(jiān)會一家是無法進行的。
第九章 法律責任
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、四二十四條至第二十六條規(guī)定的，以及有本辦法第二十三條第一項至第七項和第九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款;有本辦法第二十三條第八項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關(guān)規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機關(guān)追究刑事責任。
解讀：有業(yè)內(nèi)人士認為該規(guī)定處罰的力度不是很大。因為根據(jù)《行政處罰法》，部門規(guī)章層面設(shè)立行政處罰，最高只能設(shè)立一個3萬元的罰款。第四十條，私募證券基金還要受到大法——《證券投資基金法》的約束;但股權(quán)和創(chuàng)投基金因沒有更高層級的規(guī)定，若有不正當行為，目前只能按照行政處罰的規(guī)定進行處罰。
總結(jié)：《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》只是一個階段性的暫行辦法，考慮到私募行業(yè)剛剛納入監(jiān)管，證監(jiān)會此前對這塊沒有太多的經(jīng)驗，所以該辦法還處于探索之中。辦法只是框架性的辦法，提及的都是一些原則性或底線方面的要求，后續(xù)通過搜集運行過程中的意見問題，證監(jiān)會會發(fā)一些更細化的通知，或通過新聞發(fā)言人的新聞口徑做解答。
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