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《私募投資基金募集行為管理辦法》十大核心規(guī)則
2016年04月15日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會正式下發(fā)《私募基金募集行為管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，并于2016年7月15日起實施。律師秦政就《辦法》涉及的十大核心規(guī)則進行詳解：
1、限定了私募基金合法募集主體
《辦法》第二、四條規(guī)定了私募基金募集主體只有兩種，登記的私募基金管理人直銷;具有基金銷售業(yè)務資格且為基金業(yè)協(xié)會會員的機構代銷。且私募基金管理人只能為其自行設立的私募基金募集。此外，募集從業(yè)人員應當具有基金從業(yè)資格。
本律師認為，實踐中，很多不具資質、條件和能力的募集機構和人員違規(guī)銷售的情況屢禁不止。本規(guī)定界定了私募基金募集的合法主體，有利于市場甄別。證監(jiān)會最新窗口指導明確，公募基金和私募基金的銷售團隊必須相互獨立。這對私募基金募集工作從業(yè)人員的專業(yè)度提出門檻限制，一定程度上可以提升基金銷售與客戶風險承受能力的匹配度，降低銷售糾紛的概率。不過，這里的從業(yè)人員是什么范圍還需要明確，這直接涉及到私募機構登記時，相關人員資質核查的范圍問題。目前私募基金銷售資格的認證通道尚未搭建。
2、確立了私募基金管理人的最終募集責任
實踐中，很多中小私募管理人以投資團隊為核心，將募集工作外包給基金銷售機構。投資者往往不知曉其購買的基金產品與私募管理人以及銷售機構之間的關系，一旦出現(xiàn)問題，投資者往往會將矛盾指向管理人、托管人、基金銷售機構或者銷售個人中的任何一方。使相關機構的日常工作和聲譽造成不良影響�！掇k法》第七條規(guī)定了私募基金管理人應當履行受托人義務，承擔基金合同的受托責任，并且規(guī)定委托基金銷售機構募集的，不因委托募集免除其依法應當承擔的責任。
本律師認為，協(xié)會本條規(guī)定將募集的最終責任明確為私募管理人，這樣私募管理人為了控制基金募集風險會提高對銷售機構募集行為的合規(guī)要求，通過私募管理人和銷售機構的利益博弈，達到保護投資人的目的。
3、明確基金銷售協(xié)議重要內容需作為基金合同的附件
《辦法》第八條規(guī)定私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的，應當簽訂書面的基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中有關私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件，附件和基金銷售協(xié)議不一致的，以附件為準。
本律師認為，過去投資人是看不到《基金銷售協(xié)議》的。投資人也不知道銷售機構和私募管理人之間的權利義務分配，也無法判斷募集行為的真實性，無法保障投資者的知情權。本條的制定，解決了三方信息不對稱的問題，將投資者加入到募集行為的監(jiān)督者中。
4、禁止拆分轉讓
《辦法》第九條規(guī)定任何機構和個人不得為規(guī)避合格投資者標準募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品，或者將私募基金份額或其收益權進行拆分轉讓，變相突破合格投資者標準。募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓的條件，這是實質性要求，而不僅僅限于在基金合同中約定轉讓的條件。同時要求投資者以書面方式承諾其為自己購買私募基金
本律師認為，為了杜絕私募行業(yè)機構投資者將購買的基金份額拆分，轉售給非合格投資者的亂象，《募集行為辦法》第九條特別強調了募集機構確保投資者知悉私募基金轉讓的義務，禁止任何機構和個人以非法拆分銷售為目的購買私募基金。本條是保證私募產品最終銷售給合格投資人的制度保證。
5、明確募集專用賬戶的監(jiān)管
《辦法》第十二條規(guī)定了募集專用賬戶的開立主體為募集機構或相關合同約定的責任主體。且募集機構必須與監(jiān)督機構簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，協(xié)議中必須有對募集專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款。第十三條確定了監(jiān)督機構的義務，監(jiān)督機構必須對募集專用賬戶實施有效監(jiān)督，對募集結算資金劃轉安全承擔連帶責任。并要求私募基金管理人將募集專用賬戶及監(jiān)督機構的相關信息報送基金業(yè)協(xié)會。第十四條對募集結算資金專戶的資金安全提出了具體要求。明確相關機構破產或者清算時，私募基金募集結算資金不屬于其破產財產或者清算財產。
本律師認為，募集資金的劃轉環(huán)節(jié)是保護投資人資金安全的關鍵點之一。本管理辦法將所募集資金的權屬從投資人到基金資產轉移的時間節(jié)點明確為從合格投資者資金賬戶劃出，到達私募基金財產賬戶或托管賬戶之前。在此之前仍屬于投資人，在次之后風險則由管理人承擔。此外，對于募集專用賬戶的監(jiān)管，還明確募集機構與監(jiān)督銀行要簽訂賬戶監(jiān)督協(xié)議，對募集專用賬戶進行有效監(jiān)督， 監(jiān)督機構要對募集結算資金劃轉安全承擔連帶責任。
6、明確了私募基金募集流程
《辦法》第十五條明確了私募基金的募集流程為：
本律師認為，過去監(jiān)管部門雖對私募基金的募集要諸多規(guī)定，但未予以細化流程化，此次《辦法》明確私募基金的募集流程，使募集機構募集時更具操作性和指導性。
7、增加了特定對象調查程序
《辦法》第十七條及第十八條規(guī)定了募集機構在向投資者推介私募基金之前應當采取問卷調查等方式，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估，并由投資者書面承諾其符合合格投資者標準。并強調評估結果有效期不超過3年，逾期再推介需重新評估。同一私募基金的投資者持有時間超過3年的無需重新評估。關于調查問卷的主要內容，第十九條規(guī)定了必須包含的核心條款，并強調了對投資者相關信息的獲取應以投資者自愿為前提。并制定了《私募基金投資者風險調查問卷內容與格式指引(個人版)》。針對互聯(lián)網媒介推介私募基金的，第二十條對募集機構在線推介私募基金設置在線特定對象調查程序做出特殊要求，包括投資者真實身份信息、合格投資認定、風險識別及承受能力問卷調查等六項內容。
本律師認為，過去私募基金的宣傳推介要求只是要求非公開，對于如何選擇宣傳推介的對象沒有作出規(guī)定。這次《辦法》明確，宣傳對象都必須是經過篩選的特定對象，并規(guī)定了如何篩選特定對象的調查程序。這給基金產品的宣傳提出了要求，必須面向特定對象。并且非特定對象轉為特定對象必須經過符合《辦法》要求的問卷調查和產品與投資人風險承受力的適當性匹配程序。指引清晰操作有據(jù)。
7、規(guī)范管理人及私募基金的推介行為
《辦法》第二十二條強調了推介材料必須由私募基金管理人制作，且僅限私募基金管理人及其委托募集的基金銷售機構使用，私募基金管理人應當對推介材料內容的真實性、完整性、準確性負責。第二十三條強調了私募基金推介材料應當與基金合同主要內容一致，不一致的應當向投資者特別說明。并對推介材料應具備的基本內容及信息披露要素予以明確，強調入伙(股)協(xié)議不能替代合伙協(xié)議或者公司章程。第二十四條和第二十五條還從反面規(guī)定了禁止的推介行為和禁止的推介載體，強調官方網站、微信朋友圈、報告會、電話、短信、電子郵箱等推介渠道必須經過特定對象確認程序。全面細化了私募基金推介的自律要求。
本律師認為，過去由于監(jiān)管態(tài)度上的不清晰，私募行業(yè)基本上不敢或不能宣傳，這也使這個行業(yè)更加不被人了解。這次《辦法》允許管理人合法宣傳，無疑是進了一大步。但也更加清晰的劃定紅線：推介時不能使用“安全、保證、承諾、保險、避險、高收益、無風險”等可能誤導投資人判斷風險的措辭，不能使用“欲購從速、申購良機”等片面強調集中營銷時間限制的措辭，不能采用“業(yè)績最佳、規(guī)模最大”等不具有可比性公平性準確性的措辭。私募基金的推介活動是基金募集過程中與合格投資人面對面接觸的第一個環(huán)節(jié)。正式在這個環(huán)節(jié)中，投資人開始了解基金的基本情況，有些類似于某些新款手機或者汽車的上市發(fā)布會。所不同的，參加發(fā)布會的客戶必須經過特定對象的篩查，發(fā)布會上的宣傳材料的載體、內容和要素都有著特別的規(guī)定。這也正是由于私募基金的高風險性和專業(yè)性而且要求與私募基金產品有關的信息都具有非公開性。
8、細化了合格投資者確認程序及合同簽訂流程
《辦法》第二十一條為私募基金引入了風險評級的程序，明確了募集機構應當向投資者推介與其風險識別能力和風險承擔能力相匹配的私募基金;第二十六條規(guī)定了風險揭示書的具體內容，并強調簽署基金合同前募集機構應向投資者說明投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者的相關權利。第二十七、二十八條強調了《暫行辦法》所規(guī)定的合格投資者的標準，要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明，并要求募集機構進行合理審慎核查。
本律師認為，《辦法》第五章合格投資者確認及基金合同簽署的整個流程和操作細則。應該說加入了許多過去沒有的要求，也通過這些流程的指引落實了“向合格投資人募集資金”的要求。基金業(yè)協(xié)會還按照《暫行辦法》的要求制定了《私募投資基金風險揭示書內容與格式指引》，募集機構應當審查投資者提供的金融資產證明文件，確定其是否符合合格投資者條件，并確保投資者的人數(shù)符合規(guī)定。總結起來，對私募基金風險評級——匹配銷售——風險揭示——合格投資人確認——投資冷靜期——回訪確認，構成了基金合同簽署的六大環(huán)節(jié)。
9、為投資人設定不低于24h的投資冷靜期
《辦法》第二十九條規(guī)定募集機構在完成合格投資者確認程序后，應給予投資者不少于24h的投資冷靜期，投資者在冷靜期滿后經過回訪確認方可簽署私募基金合同。并明確了冷靜期的起算時間點，私募證券投資基金的，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算，PE和創(chuàng)投基金的投資冷靜期可參照私募證券投資基金，或自行約定。
本律師認為：這是冷靜期制度首次亮相，其實在我國保險領域已經較早實行了冷靜期制度，稱之為“猶豫期”，即投保人簽收保單后一段時間內，無論什么原因，都可以無條件要求保險公司退保。某些銀行也在早些年推出過理財產品銷售的“冷靜期”，即客戶自認購產品當日起至募集期結束后的一定時間內，可申請撤銷對其投資產品的認購、無需支付任何費用、全部投資金額將按活期存款利率計息。目前私募基金銷售市場良莠不齊，很多銷售人員利用各種方法使投資人失去自主判斷的能力，作出沖動的投資決定。本條明確要求在完成合格投資者確認程序后，給予投資者不少于24h的投資冷靜期，投資冷靜期過后，該投資者方可簽訂私募基金合同。引入投資冷靜期的規(guī)定，給與了投資人單獨思考自我分析判斷的時間，有利于日后的減少糾紛。投資者簽署基金合同后，基金銷售機構的募集服務結束。
10、實行回訪確認制度
《辦法》第三十條規(guī)定了投資冷靜期滿后，由募集機構從事基金銷售推介業(yè)務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等方式進行回訪。并對回訪的內容和要素予以明確細化。第三十一條強調了基金合同必須約定投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同。回訪確認成功前，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。
本律師認為，該條特別強調回訪確認與基金合同的簽署應由私募基金管理人并且必須由非基金推介業(yè)務人員完成，私募管理人承擔受托責任，依照法律法規(guī)應承擔的責任不因委托募集而轉移，反向要求私募基金管理人承擔合格投資者的確認責任，避免出現(xiàn)管理人不承認募集人員募集行為適當性的責任推諉。由此可以看出，回訪確認制度構成了基金合同成立的前提條件。我國《合同法》規(guī)定當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。承諾生效時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。合同法里沒有回訪確認制度，但是本條規(guī)定為私募管理人的簽訂合同前置義務，不適當履行或瑕疵履行雖不影響合同成立，但管理人還是涉嫌違規(guī)募集，將有可能因此面臨協(xié)會的自律處罰或者投資人民事賠償要求。如果合同中約定了“經回訪確認程序的合同方可生效”而管理人未經過回訪確認即簽訂了合同，則面臨合同未生效的風險。此問題值得單獨成文論述。最后，筆者建議私募管理人對回訪確認的過程錄音或者錄像記錄存檔。
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