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我國反家暴的法律體系建立的回顧和解讀
家庭暴力的非法性在很長時間以來，對于我國這個具有濃郁東方法律傳統(tǒng)文化的國家來說，一直沒有在法律層面受到關(guān)注。在我國幾千年的中華法系的法律傳統(tǒng)中，最早可以追溯至春秋時期，孔子以恢復(fù)周禮為入手，提出“為國以禮”和“為政以德” ，力圖建立了尊尊親親和長幼尊卑等級秩序?yàn)楹诵牡亩Y的法律文化。古代司法實(shí)踐中，在早期的秦朝對于以卑犯尊者比以尊犯卑處罰較重，同時規(guī)定了不孝之罪，強(qiáng)化家長權(quán)威。據(jù)秦簡《法律答問》記載案例：一個六十歲老人，請求官府將不孝之子判處死刑，官府則“亟待執(zhí)勿失”，立即逮捕歸案。說明了家長絕對的權(quán)威性。西漢以來，以禮統(tǒng)法，出禮入刑，出現(xiàn)了以禮為主導(dǎo)的儒法合流法律文化。禮的核心強(qiáng)調(diào)君臣父子夫婦的主從關(guān)系，就是所說的“三綱”。除了家長對于子女的婚姻決定權(quán)和財(cái)產(chǎn)支配權(quán)以外，更多表現(xiàn)為家長對子女的懲罰權(quán)。張晉藩先生指出，在封建統(tǒng)治者看來，家有怒笞與國有刑罰是等同的，父母不僅可以鞭笞子女，而且秦朝一度可以賜死。后世各代依然保留鞭撻子女的權(quán)力，部分家庭暴力合法化。子孫毆打辱罵父母按照十惡中的“不孝”和“惡逆”的重罪處死，而尊長殺死子孫僅僅處以較輕的有期徒刑處罪，家長對子女的家暴是以禮法作為法律為后盾的。丈夫?qū)τ谄拮拥姆驒?quán)也是屬于尊卑的范疇，但是封建時代的法律是禁止丈夫毆打妻子的，但是夫妻之間發(fā)生人身傷害，則對妻子處刑較重。例如《唐律》規(guī)定：“夫毆傷妻，減凡人二等處刑;毆妾折傷以上，減妻二等(減凡人四等)”，同時規(guī)定了“皆須妻妾告，乃坐”(妻妾告訴才處理)，但是如果妻毆夫則處一年徒刑，如果是妾?dú)獎t對妾比照妻子刑期加倍處罰。這說明對于家庭暴力的處罰，夫妻之間是不平等的。這就必然使中國的家庭暴力被傳統(tǒng)文化所接受和淡化。盡管我國法制體系的建立，婚姻法和刑法都有相關(guān)規(guī)定，但是在執(zhí)行過程中，力度不大，沒能夠有效地遏制我國家庭暴力嚴(yán)重化的傾向。
近年來，我國家庭暴力問題是不容樂觀的，除了上述的傳統(tǒng)法律文化心理影響以外，主要是我國社會轉(zhuǎn)型時期，社會問題較為復(fù)雜。社會焦慮、責(zé)任和道德缺失，導(dǎo)致了老人和兒童也常常成為家庭暴力的受害者，以此引起了法律界的重視，最近的南京虐童案受到很大關(guān)注和反響。養(yǎng)老福利機(jī)構(gòu)的虐待毆打老人事件也頻繁被曝光。由于家庭暴力處于一定的封閉空間，具有一定的隱蔽性，同時由于施暴者和受害者具有一定的人身關(guān)系，而具有一定的情感色彩，因而更加復(fù)雜。即便是某些司法機(jī)關(guān)對于家庭成員之間的傷害事件也基本上以內(nèi)部調(diào)解處理，盡量不通過訴訟程序解決親情關(guān)系中出現(xiàn)的矛盾和沖突，哪怕這種沖突升級為家庭暴力，造成了刑法上追訴標(biāo)準(zhǔn)，這與我國的國情與傳統(tǒng)文化不無相關(guān)，一直被認(rèn)為是人民內(nèi)部矛盾中的內(nèi)部矛盾。2008年，我曾經(jīng)代理了一起嚴(yán)重的家暴引發(fā)的離婚案件。一位女士也是一位成功的企業(yè)家，因?yàn)樾愿窈屠砟畹牟町�，夫妻關(guān)系較為緊張。在生活中經(jīng)常因?yàn)楝嵤�，被身�?.8米的丈夫多次毆打，用刀劃傷，最后一次竟然被圍堵在公眾場所，拳打腳踹，造成多處骨折，法醫(yī)鑒定為輕傷偏重。該女士在離婚訴訟中，同時去公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)竟然以是家庭夫妻關(guān)系，屬于家庭內(nèi)部事務(wù)，不予刑事立案，經(jīng)過本律師的多次爭取和控告，檢察機(jī)關(guān)的立案監(jiān)督介入，公安機(jī)關(guān)才將其丈夫繩之以法，最后判處了有期徒刑。由于其丈夫具有家庭暴力，構(gòu)成了犯罪，作為重要的感情破裂的事由，法院判決結(jié)束了這夢魘般的婚姻，同時在夫妻財(cái)產(chǎn)的分割上也維護(hù)了她的合法權(quán)利。
全面喚醒社會對家庭暴力問題重視的應(yīng)該是“瘋狂英語”李陽家暴事件中的外籍妻子Kim的呼喊和頑強(qiáng)抗?fàn)�。在多次受到丈夫李陽家庭暴力的傷害，Kim沒有選擇沉默和妥協(xié)，頻繁通過網(wǎng)絡(luò)維權(quán)和法律維權(quán)，引起輿論轟動，從而引發(fā)了家暴事件中受害者尤其是受害婦女們的一次維權(quán)高潮，不斷出現(xiàn)忍受家暴的人士向公眾發(fā)聲，并付諸法律行動。我作為一名律師接受了了Kim的多次法律咨詢，并在幾個反家暴為主題的研討會上支持Kim的維權(quán)行動。
盡管在我國有著以家庭為本位的傳統(tǒng)文化，近年來對于反家暴的立法力度還是比較大的，最高法院也通過相關(guān)司法解釋來界定家庭暴力問題，業(yè)已形成了不同法律部門不同法律位階的法律體系。對于反家庭暴力這一社會訴求的實(shí)現(xiàn)，以及法律對于個人權(quán)利保護(hù)的人文關(guān)懷這一現(xiàn)代法律文化心理的形成，提供了法律制度基礎(chǔ)。這些法律體系的解讀可以呈現(xiàn)我國反家暴法律現(xiàn)狀和國家法律制度的導(dǎo)向，有利于法律實(shí)務(wù)者準(zhǔn)確進(jìn)行案件的處理，保護(hù)受害者的合法權(quán)益，懲罰家暴違法行為，并提高公民反家暴的法律意識和法律素養(yǎng)。為此，特別對我國的反家暴法律體系做了如下梳理：
一、根本法和原則法。《憲法》從法源屬于根本法，而《保護(hù)婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》屬于指導(dǎo)性的原則法。我國憲法第49條規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。
我國憲法第49條作為的憲法條文，具有根本性、原則性和指導(dǎo)性，通過延伸到其他法律框架的方式，由其他部門法再依據(jù)《憲法》做具體的社會關(guān)系調(diào)適。對于婚姻、家庭中出現(xiàn)的暴力做原則性規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”，并強(qiáng)調(diào)：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。為公法和私法制度的建立提供憲法的保障，并給立法者施加立法義務(wù)來維護(hù)該家庭中人的基本權(quán)利和義務(wù)。
《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第四十六條：“禁止對婦女實(shí)施家庭暴力。國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部門以及城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助”。第五十八條：“違反本法規(guī)定，對婦女實(shí)施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機(jī)關(guān)對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。這個立法是對于憲法的專項(xiàng)落實(shí)，但是屬于原則性的規(guī)定，具體實(shí)施需要借助其他部門法的制定、完善和實(shí)施，對家庭暴力中的特殊弱勢群體保護(hù)具有特別的宣示意義。
二、私法中對家庭暴力的相關(guān)規(guī)定
(一)我國民法的基礎(chǔ)性法律是《民法通則》�！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”。第104規(guī)定：“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)”。第105條規(guī)定：“婦女享有同男子平等的民事權(quán)利”�？梢娀旧鲜菍τ趹椃ㄒ�(guī)定的重復(fù)性宣示，并沒有具體的操作性和程序性條款。
(二)在國家婚姻家庭立法的層面上，2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案，對家庭暴力問題首次規(guī)定。《婚姻法》第3條第2款明確規(guī)定：“禁止家庭暴力”;第32條第2款規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”;第43條第1款規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。” 第2款規(guī)定：“對正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻;公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止”。第3款規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰” 。第45條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力夠成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴”。第46條規(guī)定：“因?qū)嵤┘彝ケ┝Χ鴮?dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”。
可以看出《婚姻法》對家庭暴力的治理層次分明： 首先、總則中將禁止家庭暴力確定為基本原則。是對于憲法的規(guī)定的銜接。 其次、提高司法適用性，在裁判離婚的法定理由中，將配偶一方“實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員”，作為法院對夫妻感情確已破裂，調(diào)解無效的離婚案件，作出準(zhǔn)予離婚的法定理由之一(第32條第2款第2項(xiàng))。 再次，在善后操作層面，以具有可執(zhí)行性為落腳，在救助措施與法律責(zé)任一章，規(guī)定了對家庭暴力受害人的救助措施與施暴者的民事法律責(zé)任(第43、44條與第46條)。配偶一方因?qū)嵤┘彝ケ┝蛘吲按�、遺棄家庭成員，而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求賠償。(第46條規(guī)定)
(三)最高人民法院的司法解釋對于家庭暴力的界定和適用，通過具有造法功能的司法解釋，提高法律的適用性�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第1條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。
三、公法中對家庭暴力的調(diào)整和治理。
(一)《刑法》對家庭暴力的立法規(guī)定，刑事法律是對于法律調(diào)整的最后的也是最嚴(yán)厲的救濟(jì)手段。
首先，1997年《刑法》在第260條規(guī)定了虐待罪。該條第1款規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。” 第2款規(guī)定：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處兩年以上七年以下有期徒刑。” 第3款規(guī)定：“第一款罪，告訴的才處理。
其次，2015年8月29日表決通過的 《刑法修正案(九)》2015年11月1日實(shí)施，在遏制家庭暴力方面，主要體現(xiàn)在其針對虐待罪所做的兩個方面的修改。一是將刑法第260條第3款修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被虐待的人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外。”而是在刑法第260條后增加一條，作為第260條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這就意味著，幼兒園、學(xué)校老師、保姆等負(fù)有監(jiān)護(hù)未成年人職責(zé)的人，如果出現(xiàn)虐待、折磨、欺負(fù)孩子等虐待行為，將受到刑事處罰，幼兒園、學(xué)校及主管人員也被納入刑法調(diào)整的主體而將難辭其咎。
(二)行政法中關(guān)于對家庭暴力的立法規(guī)定。
《中華人民共和國治安管理處罰法》四十五條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或警告：(一)虐待家庭成員，被虐待人要求處理的;(二)遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被撫養(yǎng)人的”。該規(guī)定主要是對于介于民事和刑事之間家暴行為的處理，對于尚不構(gòu)成犯罪的，采取較為嚴(yán)厲但又及時有效地處罰措施，也在治理家庭暴力中較為常用的治理手段。當(dāng)然無論是刑事法還是行政法調(diào)整，都不能排除對于家庭暴力造成損害的私法救濟(jì)。
四、專門性立法。2015年12月27通過全國人大�！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》并于2016年3月1日執(zhí)行的首部專門立法，顯示對于家庭暴力進(jìn)行法律遏制方面所到達(dá)的立法高度，內(nèi)容完備，立法技術(shù)很高，適用性和兼容性強(qiáng)大，這部專門立法既體現(xiàn)專門性，也體現(xiàn)和多部法律的銜接性，在制止家庭暴力方面體現(xiàn)了以下幾個方面的新特點(diǎn)：
(一)建立了具有防范功能的預(yù)警和緊急救助法律機(jī)制。
1、公民和法人單位的強(qiáng)制報(bào)告機(jī)制。本法規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等其他單位，發(fā)現(xiàn)無民事行為能力及限制行為能力的人遭受了家庭暴力，有責(zé)任、有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，我們在法律上規(guī)定，對于不報(bào)告的情形應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。
2、公安機(jī)關(guān)的告誡書機(jī)制。本法規(guī)定：實(shí)施家庭暴力的加害人，公安機(jī)關(guān)處理以后，如果不構(gòu)成治安管理處罰，那么公安機(jī)關(guān)就對他進(jìn)行批評教育，同時可以給他出具一個告誡書。這個告誡書要記錄加害人的身份問題、實(shí)施家庭暴力的事實(shí)陳述以及不得再實(shí)施家庭暴力的警告，并且這個告誡書可以成為人民法院審判家庭暴力案子的證據(jù)。
3、人民法院的人身安全保護(hù)令機(jī)制。本法規(guī)定：當(dāng)事人受到家庭暴力或者面臨家庭暴力的狀況，可以向人民法院申請人身安全保護(hù)令，人民法院應(yīng)受理。對一些無民事行為能力人、限制行為能力人以及由于強(qiáng)制、威嚇無法進(jìn)行申請的特殊人，其他有關(guān)組織和個人還可以代為申請。人身安全保護(hù)令人民法院必須受理，人民法院一般情況下在72小時要做出裁定，是發(fā)人身安全保護(hù)令、還是不發(fā)，特殊情況須在24小時內(nèi)做出。
在本法實(shí)施的首日，出現(xiàn)了第一起發(fā)出人身保護(hù)令的案例，顯示了民間反家暴法律意識的增強(qiáng)。據(jù)谷性女士稱丈夫毆打30多年，今年61歲的谷女士向法院申請人身安全保護(hù)令，要求法院禁止丈夫趙先生“靠近自己”。3月1日下午，房山法院開庭審理后作出裁定，支持了谷女士的要求。據(jù)《法制晚報(bào)》報(bào)道稱，這是《反家暴法》實(shí)施后，北京市法院系統(tǒng)頒布的首個人身安全保護(hù)令。據(jù)報(bào)道，房山區(qū)法院查明：申請人谷某與被申請人趙某登記結(jié)婚后，，雙方因生活瑣事產(chǎn)生摩擦和矛盾，趙某多次毆打谷某，其中，2015年8月12日，雙方發(fā)生爭執(zhí)，趙某對谷某進(jìn)行毆打，致使谷某受傷，后經(jīng)醫(yī)院鑒定為：鼻外傷、鼻出血。法院認(rèn)為，當(dāng)事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險，向人民法院申請人身安全保護(hù)令，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，本案中，谷某的申請符合法律規(guī)定，法院裁定，禁止被申請人趙某對申請人谷某實(shí)施辱罵、毆打等形式的家庭暴力。禁止趙某騷擾、跟蹤接觸申請人谷某。如被申請人趙某違反上述人身安全保護(hù)令法院將根據(jù)反家庭暴力法的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下的罰款、十五日以下拘留。本裁定有效期三個月，自送達(dá)之日起生效，送達(dá)后立即執(zhí)行。
(二)完善了家庭暴力的責(zé)任體系，建立了強(qiáng)大不同責(zé)任主體應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)群。
1、施暴者人實(shí)施家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
2、強(qiáng)化人民法院強(qiáng)制下的違反人身安全保護(hù)令的責(zé)任。本法規(guī)定：被申請人違反人身安全保護(hù)令，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。
3、細(xì)化了社會主體的責(zé)任。規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會、村民委員會、社會工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員未依照本法第14條規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，造成嚴(yán)重后果的，由上級主管部門或者本單位對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
4、與瀆職法律銜接，明確反家庭暴力職責(zé)的國家工作人員的責(zé)任。 本法規(guī)定：負(fù)有反家庭暴力職責(zé)的國家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
(三)立法體現(xiàn)了務(wù)實(shí)性，擴(kuò)大了被保護(hù)群體范圍。反家暴法第37條規(guī)定：家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行，家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，也參照該法規(guī)定執(zhí)行， 這充分考慮到未婚同居的普遍現(xiàn)象以及非法律意義上的家庭和人員同居現(xiàn)象較多，將這部分人納入保護(hù)范圍，有利于對于權(quán)利的廣泛保護(hù)，這是這次專門立法對既往立法的一次突破。
(四)精神侵害被納入屬于家庭暴力的范疇。本法第2條規(guī)定：本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。謾罵和恐嚇納入等精神侵害難入家庭暴力是本法的特點(diǎn)之一。
(五)通過取證程序的界定，提供了反家暴的維權(quán)可行性。
舉證難是反家暴過程中一直存在的難點(diǎn)，在本法中得到了一定的改善。本法第20條規(guī)定：人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)。
同時，規(guī)定了各部門在固定證據(jù)方面的職責(zé)和義務(wù)，例如，公安機(jī)關(guān)接到家庭暴力報(bào)案后應(yīng)當(dāng)及時出警，制止家庭暴力，按照有關(guān)規(guī)定調(diào)查取證，協(xié)助受害人就醫(yī)、鑒定傷情。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好家庭暴力受害人的診療記錄。上述的告誡書制度和人身安全保護(hù)令本身也是固定證據(jù)的途徑之一。也就是說，人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)出具的傷情鑒定意見，也可以直接作為證據(jù)予以認(rèn)定。
綜上所述，我國反家暴的立法體系的已經(jīng)比較完善，有力地加強(qiáng)了公民權(quán)利的保障和培育反家暴的法律意識和整個社會的法律文化心理，促進(jìn)整個社會的和諧與穩(wěn)定。
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