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文物保護(hù)法新設(shè)行政審批論證情況的說明
關(guān)于《中華人民共和國文物保護(hù)法》
修訂草案(送審稿)中新設(shè)行政審批論證情況的說明
按照《中華人民共和國行政許可法》和《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可的通知》(國發(fā)〔2013〕39號)要求，國家文物局就《中華人民共和國文物保護(hù)法》修訂草案涉及的新設(shè)行政審批進(jìn)行了深入調(diào)研，開展了相關(guān)課題研究，召開各種形式的座談會(huì)、討論會(huì)、論證會(huì)進(jìn)行研究論證，廣泛聽取了中央有關(guān)單位、地方政府、地方相關(guān)部門、有關(guān)科研機(jī)構(gòu)、行業(yè)組織、相關(guān)企業(yè)、部分專家、學(xué)者及律師的意見。
文物是不可再生的文化資源，除了歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值外，還具有特定的社會(huì)價(jià)值，在公共生活領(lǐng)域具有特殊的意義。文物安全是文化安全的組成部分，大量文物直接關(guān)系國家安全和公共利益。草案新設(shè)的行政許可事項(xiàng)，通過嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有管理手段和措施，通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)范，通過市場機(jī)制、行業(yè)自律、企業(yè)和個(gè)人自主決定以及其他管理方式均難以解決。
現(xiàn)就修訂草案(送審稿)中新設(shè)行政審批論證情況分項(xiàng)說明如下：
一、關(guān)于一般不可移動(dòng)文物遷移、拆除審批(行政許可)
草案第二十一條第一款規(guī)定：一般不可移動(dòng)文物，不得擅自遷移、拆除;因建設(shè)工程需要必須遷移、拆除的，應(yīng)當(dāng)由縣級人民政府批準(zhǔn)。
現(xiàn)行文物保護(hù)法未規(guī)定一般不可移動(dòng)文物遷移、拆除的審批要求，但是卻在第六十六條(三)規(guī)定了擅自遷移、拆除不可移動(dòng)文物的行政處罰，這明顯違反立法邏輯，也給管理工作造成了不必要的麻煩。實(shí)踐中受到破壞最多的、拆除最多的就是此類文物。明確一般不可移動(dòng)文物遷移、拆除審批主體和程序，有利于保護(hù)文物安全，規(guī)范文物管理秩序，彌補(bǔ)了現(xiàn)行文物保護(hù)法律的不足。
在研究論證過程中，部分專家認(rèn)為明確了程序可能會(huì)造成大量文物被合法拆除，不明確程序等于不允許遷移、拆除。我們研究認(rèn)為，按照現(xiàn)行文物保護(hù)法第二十條，文物保護(hù)單位都可以依法遷移、拆除，對一般不可移動(dòng)文物反而不允許遷移、拆除，完全與情不合，與理不通。文物保護(hù)單位并沒有因?yàn)橛辛朔沙绦蚨霈F(xiàn)大量遷移、拆除，一般不可移動(dòng)文物為什么會(huì)被大量遷移、拆除呢?現(xiàn)在國家在全面推進(jìn)依法治國，法律自身的不足只能對依法治國產(chǎn)生不利影響，只能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的困惑與矛盾。我們堅(jiān)信依法行政、科學(xué)決策正在成為政府行政工作的主流，社會(huì)監(jiān)督也正日漸成熟，明確法律程序只能促進(jìn)依法行政和依法治國，而不會(huì)出現(xiàn)專家們擔(dān)憂的情況。法律程序科學(xué)、合理、明確、嚴(yán)謹(jǐn)，也是現(xiàn)代法治國家的共同特點(diǎn)。
二、關(guān)于全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃和世界文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)劃審批(政府內(nèi)部審批)
草案第二十三條第二款規(guī)定：根據(jù)文物保護(hù)的需要，文物保護(hù)單位可以編制保護(hù)規(guī)劃，并與當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃相銜接。省級文物保護(hù)單位和市、縣級文物保護(hù)單位的保護(hù)規(guī)劃，分別由省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物主管部門和市、縣級人民政府文物主管部門組織編制，并報(bào)本級人民政府公布實(shí)施。全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位的保護(hù)規(guī)劃，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府組織編制，經(jīng)國務(wù)院文物主管部門審核同意后公布實(shí)施。第三十七條第二款規(guī)定：世界文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)劃的.編制和審批，按照全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃是重要的文物保護(hù)綜合措施，國家文物局2004年制定《全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃編制審批辦法》，并在全國推動(dòng)全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃編制工作。江西、河南、四川等省的地方法規(guī)明確規(guī)定了編制文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃的要求。實(shí)踐證明，文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃是一項(xiàng)符合文物保護(hù)實(shí)際，適應(yīng)國際文物保護(hù)趨勢，專業(yè)性、科學(xué)性和操作性都很強(qiáng)的措施，對依法加強(qiáng)文物保護(hù)，細(xì)化保護(hù)措施和要求，促進(jìn)文物保護(hù)與利用的統(tǒng)籌兼顧，都具有重要的意義�？紤]到文物千差萬別的特點(diǎn)，草案并未強(qiáng)制要求所有文物保護(hù)單位均編制保護(hù)規(guī)劃，而是由編制主體根據(jù)需要組織編制，以保持編制工作的因地制宜，符合實(shí)際。從程序角度來說，由政府公布實(shí)施能夠確保規(guī)劃的權(quán)威性。這項(xiàng)審批是國務(wù)院決定保留的政府內(nèi)部審批事項(xiàng)，是政府主動(dòng)做好文物保護(hù)的一項(xiàng)職責(zé)。
住房城鄉(xiāng)建設(shè)部擔(dān)心文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃會(huì)與城鄉(xiāng)規(guī)劃產(chǎn)生沖突。文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃作為專項(xiàng)規(guī)劃，與城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃等規(guī)劃能夠有效銜接，不存在矛盾和沖突。為此草案特別規(guī)定文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃要“與當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃相銜接”，防止類似問題發(fā)生。
世界文化遺產(chǎn)是具有突出和普遍價(jià)值不可移動(dòng)文物的綜合體現(xiàn)，主要由全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位組成，設(shè)定世界文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)劃審批的理由與文物保護(hù)單位保護(hù)規(guī)劃相同。
三、關(guān)于文物保護(hù)單位保護(hù)性設(shè)施和安全防護(hù)設(shè)施建設(shè)工程審批(行政許可)
草案第三十條規(guī)定：實(shí)施文物保護(hù)單位的修繕工程、保護(hù)性設(shè)施和安全防護(hù)設(shè)施建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)遵守不改變文物原狀和最小干預(yù)的原則，并根據(jù)文物保護(hù)單位的等級報(bào)相應(yīng)的文物主管部門批準(zhǔn);批準(zhǔn)工程的文物主管部門應(yīng)當(dāng)對工程及經(jīng)費(fèi)使用情況實(shí)施監(jiān)管。
文物保護(hù)單位保護(hù)性設(shè)施和安全防護(hù)設(shè)施建設(shè)工程事關(guān)文物本體安全和保持原狀要求，設(shè)定行政許可有利于確保文物安全及其真實(shí)性和完整性。目前，此類審批是按照文物保護(hù)工程的審批程序進(jìn)行，已經(jīng)實(shí)施多年，實(shí)踐證明對文物本體保護(hù)既必要也有效。在研究論證過程中，大家對此沒有不同意見。
四、文物保護(hù)工程資格審批(行政許可)
草案第三十二條規(guī)定：實(shí)施文物保護(hù)單位的修繕工程、保護(hù)性設(shè)施和安全防護(hù)設(shè)施建設(shè)工程、遷移工程、重建工程、拆除工程，應(yīng)當(dāng)由取得相應(yīng)等級文物保護(hù)工程資質(zhì)、資格的單位和人員實(shí)施。
文物保護(hù)工程關(guān)系文物本體的真實(shí)性和完整性，實(shí)施文物保護(hù)工程，施工人員是關(guān)鍵，高水平的施工人員才能做出高質(zhì)量的文物保護(hù)工程。拆除工程還涉及到文物構(gòu)件的保留、文物本體構(gòu)造的研究、文物圖樣的繪制保存等專業(yè)性內(nèi)容，對研究文物具有重要意義，需要專業(yè)人員按照一定的操作規(guī)程實(shí)施。在建設(shè)工程領(lǐng)域，單位資質(zhì)、人員資格是通行的經(jīng)驗(yàn)和作法，文物保護(hù)工程與其相比則更具專業(yè)性特點(diǎn)。因此，根據(jù)行政許可法的規(guī)定和文物保護(hù)實(shí)踐需要，這次修改明確規(guī)定了文物保護(hù)工程人員資格的要求。為增強(qiáng)行政許可的專業(yè)性，草案規(guī)定相關(guān)資質(zhì)、資格由有關(guān)全國性文物行業(yè)組織進(jìn)行認(rèn)證和管理。為保證認(rèn)證的權(quán)威性，規(guī)定資質(zhì)、資格的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院文物主管部門制定。
對于設(shè)定人員資格行政許可，中央編辦、人社部等部門提出要充分研究的意見。我們研究認(rèn)為，從事文物保護(hù)工程的人員，屬于提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益，且需要具備專業(yè)知識、特殊信譽(yù)和特殊技能的人員。實(shí)踐中，由于缺乏人員從業(yè)資格的要求，從事文物保護(hù)工程的企業(yè)雇傭缺乏專業(yè)特長的工人進(jìn)行施工，造成文物本體完整性和真實(shí)性破壞的事例不在少數(shù)，不僅減損了文物價(jià)值，也造成了不良社會(huì)影響，因此有必要設(shè)定人員資格行政許可。這一資格的設(shè)定，將使相關(guān)領(lǐng)域管理更加規(guī)范，更有利于文物歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的傳承發(fā)展。
五、修復(fù)、復(fù)制、拓印資格審批(行政許可)
草案第五十六條第一款規(guī)定：文物收藏單位修復(fù)文物，不得改變文物的原狀;復(fù)制、拓印文物，不得對文物造成損害。文物收藏單位修復(fù)、復(fù)制、拓印文物，應(yīng)當(dāng)由取得相應(yīng)等級資質(zhì)、資格的單位和人員實(shí)施。
文物修復(fù)、復(fù)制、拓印涉及文物本體安全，為保證文物的真實(shí)性和完整性，增加修復(fù)、復(fù)制、拓印人員資格的要求，是確保文物修復(fù)、復(fù)制、拓印質(zhì)量的關(guān)鍵。對于設(shè)定人員資格行政許可，中央編辦、人社部等部門提出要充分研究的意見。我們研究認(rèn)為，從事文物修復(fù)、復(fù)制、拓印的人員，屬于提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益，且需要具備專業(yè)知識、特殊信譽(yù)和特殊技能的人員。實(shí)踐中，由于缺乏統(tǒng)一的從業(yè)人員資格要求，從事文物修復(fù)、復(fù)制、拓印的企業(yè)雇傭缺乏專業(yè)特長的人員實(shí)施修復(fù)、復(fù)制、拓印，造成文物本體完整性和真實(shí)性損害的事例不在少數(shù)，修復(fù)、復(fù)制、拓印不當(dāng)不僅減損了文物價(jià)值，也造成了不良社會(huì)影響，因此有必要設(shè)定人員資格行政許可。這一資格的設(shè)定，將使相關(guān)領(lǐng)域管理更加規(guī)范，更有利于文物歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的傳承發(fā)展。草案將文物保護(hù)法實(shí)施條例有關(guān)規(guī)定上升為法律，將使法律制度更加健全、完善、明確、具體。
以上兩項(xiàng)人員資格以及草案保留的考古發(fā)掘人員資格，都已經(jīng)列入2015年7月29日新修訂的2015版《中華人民共和國職業(yè)分類大典》，分別為：考古專業(yè)人員、文物藏品專業(yè)人員、可移動(dòng)文物保護(hù)專業(yè)人員、不可移動(dòng)文物保護(hù)專業(yè)人員、講解員、考古探掘工、文物修復(fù)師、古建琉璃工、古建筑工。送審稿規(guī)定的文物保護(hù)工程人員資格、考古調(diào)查勘探發(fā)掘人員資格、文物修復(fù)復(fù)制拓印人員資格，與《大典》保持了一致，同時(shí)也從行政許可角度為相關(guān)職業(yè)資格提供了法律依據(jù)。
六、文物收藏單位收藏的一般文物退出收藏審批(行政許可)
草案第五十七條規(guī)定：因腐蝕損毀等原因無法修復(fù)并且無繼續(xù)保存價(jià)值的一般文物，文物收藏單位可以提出退出收藏申請，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物主管部門批準(zhǔn)。退出收藏的文物，應(yīng)當(dāng)用于教學(xué)、科研等公益用途。
文物是不可再生的文化資源，收藏單位的文物主要是用于發(fā)揮研究、展示、教育、服務(wù)等社會(huì)功能，具有公共文化屬性。文物退出收藏涉及文物安全和公共利益，且不能通過收藏單位自主、自律解決。按照國際博協(xié)章程、職業(yè)道德準(zhǔn)則的精神，文物收藏單位的文物應(yīng)當(dāng)永久收藏，但考慮到一些文物保護(hù)的實(shí)際狀況，并為防止惡意退出收藏的情況發(fā)生，草案規(guī)定只有因腐蝕損毀等原因無法修復(fù)并且無繼續(xù)保存價(jià)值的一般文物才能申請退出收藏，退出收藏的文物要用于教學(xué)、科研等公益用途，對文物退出條件作了最大程度的限制。
在研究論證過程中，有專家擔(dān)心這一制度的設(shè)定可能造成珍貴文物流失風(fēng)險(xiǎn)，因此現(xiàn)行法律并未對此作明確規(guī)定，配套法規(guī)也一直是空白。我們研究認(rèn)為，文物有其自身的“生老病死”規(guī)律，即使再精心保護(hù)也難免造成文物損毀，無視這一客觀情況等于對管理不負(fù)責(zé)任。實(shí)踐中確實(shí)存在由于保護(hù)、管理以及技術(shù)處理等原因造成的文物損毀情況，因?yàn)闆]有相關(guān)退出制度，造成管理上的困擾和不必要的麻煩，因此在《博物館管理辦法》中才對此類情況作了明確規(guī)定。此次修改只是將有關(guān)規(guī)定上升為法律制度，以使文物管理法律制度更加合理、健全、完善、規(guī)范。這一法律制度的確立一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律的空白。同時(shí)，由于法律法規(guī)對文物收藏單位的藏品管理極為嚴(yán)格，對保護(hù)要求也非常全面，相應(yīng)的法律責(zé)任也比較健全，因此不會(huì)因?yàn)檫@一行政許可的設(shè)定造成珍貴文物流失風(fēng)險(xiǎn)。
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