如何認(rèn)定非工作時(shí)間的“加班”狀態(tài)

隨著用工形式的多樣化，職工出差、培訓(xùn)、社會(huì)服務(wù)等活動(dòng)逐步成為某些用人單位工作時(shí)間和地點(diǎn)的延伸。但是，類似活動(dòng)是否屬于加班卻不能一概而論。

形成加班的充分必要條件有三個(gè)：一是在規(guī)定的工作時(shí)間之外，二是屬于工作的延伸，三是法定或勞資雙方約定。

所謂規(guī)定的工作時(shí)間，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制是指職工每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)的工作制度。綜合計(jì)算工時(shí)制規(guī)定的工作時(shí)間，分別是每周40小時(shí)、每月166.64小時(shí)小時(shí)、每季度500小時(shí)、每年2000小時(shí)。不定時(shí)工作制不存在規(guī)定的工作時(shí)間的問題。

從客觀行為的屬性來說，勞動(dòng)者的行為屬于用人單位的業(yè)務(wù)范疇;勞動(dòng)者的行為雖不屬于用人單位的業(yè)務(wù)范疇，但受用人單位指派;雖然不屬于用人單位業(yè)務(wù)范疇，但有充分證據(jù)證明勞動(dòng)者確實(shí)是為了用人單位利益而進(jìn)行的活動(dòng)，皆屬于工作。雖屬于用人單位業(yè)務(wù)范疇，但有充分證據(jù)證明勞動(dòng)者的主觀意思不是為了用人單位業(yè)務(wù)的，不屬于工作。

根據(jù) 《勞動(dòng)法》規(guī)定，加班工作應(yīng)當(dāng)由勞資雙方協(xié)商決定，強(qiáng)制和主動(dòng)加班的單方?jīng)Q定往往構(gòu)不成加班事實(shí)。但勞動(dòng)者在緊急狀態(tài)下的單方加班事實(shí)，用人單位必須認(rèn)可。比如：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的;生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的;搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動(dòng)的。

有以上理論支撐，我們就可以解答非正常工作時(shí)間勞動(dòng)者的某些行為是否屬于加班的問題。例如以下三個(gè)案例：

案例1：某企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營電控柜成套設(shè)備，工程師賀某經(jīng)常來往于多個(gè)省市進(jìn)行安裝、調(diào)試、維修和培訓(xùn)工作。出差期間經(jīng)常休息日工作，工作之余走親訪友、游覽景區(qū)也是常態(tài)。那么，如何認(rèn)定休息日加班?

除非法定緊急狀態(tài)，賀某出差期間休息日加班的主張不會(huì)得到認(rèn)可。一是無法證明在規(guī)定的時(shí)間之外加班工作，二是屬于未經(jīng)用人單位同意私自加班的單方行為。

出差期間，因勞動(dòng)者個(gè)人具有支配時(shí)間的自由度，用人單位不便甚至無法監(jiān)管。避免勞動(dòng)爭議的最好辦法是雙方約定“出差期間不實(shí)行考勤制度”為上策，無論是否加班或規(guī)定時(shí)間之內(nèi)走親訪友都按照提供正常勞動(dòng)對(duì)待。事實(shí)上，這是用人單位特定情形下勞動(dòng)人事管理的靈活方式，既不違法，又達(dá)到了和諧共贏的目的。

案例2：某企業(yè)為了適應(yīng)職工年輕化、多元化、知識(shí)化、現(xiàn)代化的需求，經(jīng)常利用晚間和周末開展豐富多彩的培訓(xùn)、講座。參與的勞動(dòng)者是否按加班處理?

參加各種培訓(xùn)不能一概認(rèn)定為加班，應(yīng)當(dāng)根據(jù)用人單位的決策和勞動(dòng)者的意見決定。如果單位要求必須參加，勞動(dòng)者又實(shí)際接受，則“勞動(dòng)者的行為屬于用人單位的業(yè)務(wù)范疇”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加班;如果單位允許勞動(dòng)者自由參加，則勞動(dòng)者的行為不屬于 “受用人單位指派”，可以不認(rèn)定為加班。

常見的培訓(xùn)形式可分為以下三種：

常規(guī)培訓(xùn)，包括新員工的崗前培訓(xùn)或適應(yīng)性培訓(xùn)，對(duì)老員工的'新技術(shù)、新工藝培訓(xùn)等。因?yàn)榕嘤?xùn)行為是圍繞用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營展開的，屬于工作的范疇，同時(shí)，符合雙方約定同意條件，應(yīng)當(dāng)算為工作。若是休息日或法定假日參加培訓(xùn)，當(dāng)然應(yīng)作為加班對(duì)待。

外出培訓(xùn)。如果是長期學(xué)習(xí)培訓(xùn)，勞動(dòng)者遵守培訓(xùn)主辦方的計(jì)劃和作息時(shí)間，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)對(duì)待。如果是短期培訓(xùn)，比如用人單位要求兩周內(nèi)連續(xù)培訓(xùn)后結(jié)業(yè)，期間應(yīng)當(dāng)休息的四天應(yīng)當(dāng)計(jì)算為加班。為了節(jié)約管理成本，最好的辦法是雙方約定培訓(xùn)期間按提供正常勞動(dòng)對(duì)待。

福利培訓(xùn)。福利培訓(xùn)的形式多種多樣，包括：利用晚間或休息日聘請(qǐng)專家講座，組織職工參加太極拳學(xué)習(xí)、書法輔導(dǎo)，鼓勵(lì)職工參加其他單位組織的學(xué)歷教育或職業(yè)資格培訓(xùn)等。這些活動(dòng)的特點(diǎn)是單位倡導(dǎo)、職工自愿參與，或職工要求、單位同意，職工是直接受益者。因?yàn)楦＠�培�?xùn)直接受益的不是單位，不是工作時(shí)間的延伸，因此，不能作為加班。

案例3：某單位為了迎接建廠30周年，利用晚間和休息日組織職工排演節(jié)目，并免費(fèi)提供服裝和夜餐。類似活動(dòng)是否屬于加班?

這些活動(dòng)是否屬于加班也不能一概而論。如果是用人單位要求必須參加，當(dāng)然屬于加班。如果是單位號(hào)召，職工自由參加，則一般不作為加班處理。除此之外，活動(dòng)由誰出資也是鑒別是否加班的重要因素。個(gè)人出資的活動(dòng)一般不屬于加班范疇。道理很簡單，為用人單位提供勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)獲得報(bào)酬，而不是由勞動(dòng)者出資。

鑒別非工作時(shí)間勞動(dòng)者的勞動(dòng)是否加班還有一些特殊情形：

企業(yè)某些帶有創(chuàng)意性勞動(dòng)的崗位員工，如從事工藝革新改造、宣傳、文秘、寫作等，如果其個(gè)人行為利用休息日或晚間到圖書館查閱資料、走訪專家、采訪當(dāng)事人，雖屬于用人單位業(yè)務(wù)范疇，但不符合加班的充分必要條件，不宜作為加班處理。

有些工序需要待工待料，正常工作期間發(fā)生以上現(xiàn)象時(shí)，所在崗位勞動(dòng)者是作為提供正常勞動(dòng)對(duì)待的，休息日加班期間即使勞動(dòng)者沒有實(shí)際勞動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)計(jì)算為加班。

若特殊情況下安排懷孕七個(gè)月以上 (含七個(gè)月)的女職工加班，加班時(shí)間內(nèi)給予一定的休息時(shí)間是法律規(guī)定的，休息的時(shí)間也應(yīng)當(dāng)作為加班時(shí)間。又比如， “三八節(jié)”組織女職工參加活動(dòng)，如果在工作日應(yīng)當(dāng)作為正常勞動(dòng)，如果在休息日也不能作為加班。

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