非法傳銷罪認定標準

　　傳銷是一種違法行為，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加傳銷，依靠傳銷騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的人是觸犯傳銷罪的，會被追究刑事責(zé)任。那么銷罪認定是怎樣的？下面小編大家整理的非法傳銷罪認定標準等資料，希望可以幫助大家。

　　根據(jù)《刑法修正案（七）》第四條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。本罪的犯罪主體包括傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以及從事傳銷犯罪活動的單位，但在司法實踐中如何準確認定本罪的犯罪主體，存在諸多爭議。本文對此略陳管見，以求教于司法同仁。

　　一、傳銷活動組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的認定

　　根據(jù)最高人民檢察院和公安部20l0年5月聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十八條規(guī)定：“傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔(dān)負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動實施中起到關(guān)鍵作用的人員�！彼痉▽嵺`中反映，上述規(guī)定比較原則，不易理解和把握。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年11月聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條第一款將“傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”進一步細化為五類人員:一是在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員。如在傳銷組織中負責(zé)發(fā)起、策劃、操縱的“董事長”類人員。二是在傳銷活動中承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員。如具體負責(zé)傳銷活動整體開展的“總經(jīng)理”類人員以及承擔(dān)具體職責(zé)、組織開展傳銷業(yè)務(wù)的“部門主管”類人員。三是在傳銷活動中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員。如在傳銷組織中傳授傳銷方法、灌輸傳銷理念的“宣教”類人員。四是曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展傳銷活動參與人員在十五人以上且層級在三級以上的人員。之所以作出這樣的規(guī)定，主要考慮到這類犯罪分子屢教不改，受過處罰后重操舊業(yè)，主觀惡性較大，有必要予以從嚴懲處。五是其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關(guān)鍵作用的人員。如在傳銷組織中承擔(dān)資金結(jié)算、財務(wù)管理等重要職責(zé)的人員。

　　在此需要研究的是，是否有必要再對傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作出具體的區(qū)分�！兑庖姟窙]有給出明確的答案，而且從上述五類人員來看，不少組織者本身也是領(lǐng)導(dǎo)者，二者的界限較為模糊。筆者認為，雖然從理論上講，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者存在一定的區(qū)別，但在認定本罪時很難區(qū)分且沒有必要嚴格區(qū)分組織行為和領(lǐng)導(dǎo)行為。主要理由如下：一是在傳銷組織中，組織行為和領(lǐng)導(dǎo)行為的概念存在交集。傳銷組織的概念有廣義和狹義之分。狹義的傳銷組織是指具有獨立名稱、從事一定的經(jīng)營活動并具備相對完整的組織體系的傳銷機構(gòu)，其最初發(fā)起人才是組織者，也是領(lǐng)導(dǎo)者。廣義的傳銷組織包括上述獨立的傳銷機構(gòu)在某地設(shè)立的營銷團隊，故其有多名組織者，而這些組織者亦可定性為領(lǐng)導(dǎo)者。二是本罪組織、領(lǐng)導(dǎo)行為針對的是傳銷活動而不是傳銷組織，前者的范圍大于后者，而在具體傳銷活動中組織者本身也就是領(lǐng)導(dǎo)者。三是組織者和領(lǐng)導(dǎo)者在傳銷犯罪中危害性相當(dāng)。司法實踐證明，真正推動“金字塔”式傳銷組織發(fā)展的往往是傳銷活動的骨干人員。有些傳銷組織，雖然塔尖被削掉了，但由于骨干人員的存在，傳銷活動換個地方仍然可以繼續(xù)進行，無論這些人以何種身份出現(xiàn)，其必然發(fā)揮組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，對社會造成的危害性并沒有本質(zhì)的差別。四是刑法打擊的是在傳銷活動中起關(guān)鍵作用的人員，對孰是組織者、孰是領(lǐng)導(dǎo)者在定性上未作區(qū)分。《意見》也沒有具體區(qū)分組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，只是強調(diào)了行為人在傳銷活動中所發(fā)揮的關(guān)鍵作用，這是基于實際情況作出的科學(xué)規(guī)定，具有很強的可操作性。正因為此，本罪并非選擇性罪名，只要符合本罪的構(gòu)成要件，便可認定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

　　二、傳銷活動一般參與者的處理

　　最高人民法院2001年4月《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定，從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。有人據(jù)此認為，對“團隊計酬”式傳銷和詐騙型傳銷的一般參與者應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是，該《批復(fù)》已于2013年4月8日被廢止，理由就是“與刑法的規(guī)定相沖突。”同時，《意見》第二條第二款明確規(guī)定，“以單位名義實施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪的，對于受單位指派，僅從事勞務(wù)性工作的人員，一般不予追究刑事責(zé)任。”那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解和把握這一問題呢？

　�。ㄒ唬�對于傳銷活動一般參與者一般不作為犯罪處理。這可以從三個方面進行把握：

　　首先，對于團隊計酬式傳銷依法不作為犯罪處理。團隊計酬式傳銷活動，是指傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，并要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，進而牟取利益的傳銷活動。該種傳銷活動與金字塔式傳銷存在明顯的不同。所謂金字塔式傳銷，是指以詐取新加入成員入門費為目的的非法傳銷活動，是一種騙局。根據(jù)世界直銷聯(lián)盟的規(guī)定，其架構(gòu)為：由所謂某“投資”或“買賣交易”之項目推廣組織，利用幾何級數(shù)的增長力，賺取加入這些項目的新成員所繳納的費用，藉以牟利。相對于團隊計酬式傳銷而言，金字塔式銷售具有以下特點：第一，收取入門費，或以入門認購質(zhì)次價高的產(chǎn)品為由收取幾百元到千元不等的費用，作為加入、介紹或發(fā)展他人的資格，并以此獲得回報；第二，傳銷組織者或領(lǐng)導(dǎo)者夸大回報或許諾給予參加者高額回報或銷售商品返利的權(quán)利；第三，產(chǎn)品質(zhì)次價高，且無退貨保障制度；第四，銷售人員獲得報酬主要來自發(fā)展人員所獲得的獎金而非銷售產(chǎn)品的合理利潤，先加入者的收益永遠領(lǐng)先于后來者。因此，金字塔式銷售又稱詐騙型傳銷。由此可見，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：前者以實質(zhì)的經(jīng)營內(nèi)容為前提，獲取的是來源于銷售業(yè)績的經(jīng)濟利潤；后者則是以所謂的經(jīng)營活動為名義，實現(xiàn)賺取新成員入門費的欺詐目的。也正是基于這些不同，金字塔式銷售具有明顯的社會危害性，自然成為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪規(guī)制的對象，而對于團隊計酬式傳銷，則沒有列入刑事處罰的范圍�！兑庖姟返谖鍡l第二款也據(jù)此明確規(guī)定，以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純團隊計酬式傳銷活動，不作為犯罪處理。如對此轉(zhuǎn)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，甚至把團隊計酬式傳銷的一般參與者也納入進來，則就偏離社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征的要求，明顯不妥。

　　其次，傳銷活動一般參與者不構(gòu)成非法經(jīng)營罪�！杜鷱�(fù)》本身不甚合理，以非法經(jīng)營罪規(guī)制傳銷行為失當(dāng)。主要表現(xiàn)在：一是抹殺了非法經(jīng)營罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪之間的本質(zhì)區(qū)別。非法經(jīng)營是擾亂市場秩序的經(jīng)營活動，存在真實的商品或標的。而傳銷活動所宣傳的“經(jīng)營”活動，往往沒有營業(yè)執(zhí)照，不能從事正常的營利性的市場交易，有些傳銷組織甚至沒有任何實際經(jīng)營活動。二是陷入“口袋罪”的怪圈。非法經(jīng)營罪是在廢除“投機倒把罪”這一“口袋罪”后新增的一個罪名，實際上也是一個“口袋罪”。但隨著立法和司法水平的不斷提高，我國理應(yīng)認真貫徹罪刑法定原則，防止因立法的籠統(tǒng)性而導(dǎo)致司法的隨意性。減少口袋罪，尋求刑法在社會保護功能和人權(quán)保障功能之間的平衡，是目前我國刑法發(fā)展的一個趨勢。從近年來有關(guān)該罪的司法解釋內(nèi)容及司法實踐來看，一般限于相關(guān)司法解釋明確規(guī)定可以適用的情形才能夠認定為該罪，就充分體現(xiàn)了上述要求，也避免了非法經(jīng)營罪適用的不當(dāng)擴大。因此，再以此來規(guī)制傳銷犯罪，顯然不合時宜。三是不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。非法經(jīng)營罪最低刑為罰金，最高刑為五年以上有期徒刑，量刑標準并未清晰界定；同時，由于非法經(jīng)營罪的法定刑總體而言高于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，用非法經(jīng)營罪對一般參與者定罪處罰顯然有失公平。

　　最后，對傳銷活動一般參與者的處理應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)刑法謙抑性原則的要求。實踐中，傳銷活動的參與者眾多，其中有不少參與者實際上也是受害者。對參與傳銷活動人員的刑事處罰，應(yīng)當(dāng)充分考量刑罰手段的性質(zhì)和特點，講求謙抑，體現(xiàn)寬容，這是現(xiàn)代刑事立法和司法的基本要求。因此，本罪處罰的對象應(yīng)限定為傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。如果對一般參與者動輒追究刑事責(zé)任，則打擊面過寬，既不利于教育、感化和挽救涉案人員，有效分化瓦解傳銷組織，也不利于及時化解矛盾，促進社會和諧，難以實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的目的和要求。

　　（二）對于傳銷活動一般參與者作為犯罪處理的特殊情形。筆者認為，對于傳銷活動的一般參與者不予追究刑事責(zé)任是有一定前提條件的，即應(yīng)當(dāng)限于單純從事傳銷活動的一般參與者。但“一般”并不等于“一律”，當(dāng)該參與者在傳銷活動中實施的行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件時，則應(yīng)當(dāng)依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。如在傳銷活動中銷售偽劣產(chǎn)品的，則可能構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

　　三、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪單位主體的認定

　　根據(jù)刑法第二百三十一條的規(guī)定，單位可以構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。所謂單位犯罪，一般是指單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，為了單位的利益，以單位名義實施犯罪活動，或者組織、安排本單位人員實施犯罪活動，獲取的非法經(jīng)濟利益歸單位所有的行為。構(gòu)成單位犯罪，必須同時具備兩個要件：一是以單位名義實施；二是違法所得歸單位所有，此特征是區(qū)別單位犯罪與自然人犯罪的關(guān)鍵所在。據(jù)此，我們在認定本罪單位主體時應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾點：

　�。ㄒ唬﹩挝槐仨氁婪ǔ闪�。對于合法成立的單位，為了給單位謀取利益，經(jīng)單位集體研究決定從事組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪活動的，應(yīng)以單位犯罪論處。如前所述，本罪規(guī)制的系傳銷活動而非傳銷組織的組織和領(lǐng)導(dǎo)行為，而合法成立的獨立組織在正常的業(yè)務(wù)范圍外，也有可能從事傳銷活動，此時可以構(gòu)成單位犯罪。當(dāng)然，就單位內(nèi)直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任而言，單位犯罪比自然人共同犯罪輕得多。

　�。ǘ�）單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)分。實踐中，對于客觀存在的單位，如果僅僅是傳銷活動的“殼公司”，那么就以自然人犯罪論處。依據(jù)1999年6月最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，此種犯罪一般包括以下三種情況：

　�。�1）個人為從事傳銷而設(shè)立公司、企業(yè)；

　　（2）公司、企業(yè)設(shè)立后主要從事傳銷活動；

　　（3）個人盜用單位名義組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，違法所得由個人私分。由此可見，前兩種情況實際上屬于犯罪集團，也即“三人以上為共同實施犯罪而成立的較為固定的犯罪組織”，本質(zhì)上是自然人共同犯罪的一種較為特殊的形式。而在后一種情況下，既沒有體現(xiàn)單位意志，違法所得也不歸單位所有，不符合單位犯罪的本質(zhì)特征，明顯屬于自然人犯罪的情形。

　�。ㄈ�）主從犯劃分問題。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在辦理單位故意犯罪案件時，對其直接負責(zé)人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。筆者認為，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的自然人共同犯罪，一般也可以不再作出主從犯的區(qū)分，均應(yīng)認定為在傳銷犯罪中起主要作用的人。因為本罪的犯罪主體是傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，這實際上是從立法上排除了起次要作用的人構(gòu)成本罪的可能性。當(dāng)然，考慮到雖然同樣屬于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，但在具體傳銷犯罪活動中所發(fā)揮的作用也會存在一定的差異，在量刑時，可以根據(jù)行為人具體情況而作出輕重有別的判決，以更好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

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