淺究德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的特色及其改革
控制權(quán)，一般是相對于所有權(quán)而言的，是指對某項(xiàng)資源的支配權(quán)，并不一定對資產(chǎn)有所有權(quán)。
摘要：西方國家中，德國的公司控制權(quán)配置機(jī)制是頗具特色的。如設(shè)置監(jiān)事會(huì)和管理委員會(huì)的雙層董事會(huì)模式，由監(jiān)督委員會(huì)掌握間接控制權(quán)，由管理委員會(huì)掌握直接控制權(quán)，在監(jiān)督委員會(huì)中職工代表要占一定比例。本文考察德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的特點(diǎn)，分析德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的作用及存在的問題，并探討德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的改革問題。
關(guān)鍵詞：德國;配置機(jī)制;公司控制權(quán)
公司控制權(quán)是理解公司制度的一個(gè)核心概念。根據(jù)Coase關(guān)于企業(yè)內(nèi)的資源配置是由權(quán)力來協(xié)調(diào)的思想，可以把公司控制權(quán)的本質(zhì)看作是一種公司資源的配置權(quán)。在現(xiàn)代公司中，存在著公司控制權(quán)的各種類別。大致來說，可以把公司控制權(quán)分為最終控制權(quán)、間接控制權(quán)和直接控制權(quán)。其中，最終控制權(quán)由股東大會(huì)掌握，主要是以股東在股東大會(huì)上投票的方式來行使;間接控制權(quán)由董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等掌握，基本上是以集體決策的方式來行使;直接控制權(quán)由管理層掌握，可以以管理團(tuán)隊(duì)或管理者個(gè)人決策的方式來行使。
一、德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的特點(diǎn)
1、最終控制權(quán)及其行使者
與其他國家一樣，德國公司中的最終控制權(quán)是由股東大會(huì)掌握。對于股份公司來說，股東大會(huì)是必不可少的。而對于有限責(zé)任公司，法律并沒有規(guī)定它們每年都要召開股東大會(huì)。只有當(dāng)董事們希望召開時(shí)，才會(huì)召開股東大會(huì)。但只有在特定的情形下(如要籌集更多資金或者在某年中損失一半以上資本時(shí))，董事才可行使該權(quán)力。持有10%股份的成員也可以要求召開股東大會(huì)。另外，對于那些應(yīng)該依法召開大會(huì)進(jìn)行投票表決的情況，只要全體股東所出具的書面意見是一致的，就可以不開會(huì)進(jìn)行表決。
德國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中。就上市公司來說，非金融公司持股比例往往較高(如表1所示)。幾乎所有的德國上市公司都有一個(gè)或幾個(gè)大股東。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1985年至1997年間，大約有85%的上市公司擁有持股超過25%的大股東，大約有47%的公司擁有持股超過50%的大股東。這些大股東或者是其他公司，或者是富有家庭，或者是銀行和保險(xiǎn)公司。
在德國，銀行對于股東大會(huì)的最終控制權(quán)的行使具有重要的影響。由于德國資本市場不發(fā)達(dá)，多數(shù)德國企業(yè)的外部融資嚴(yán)重依賴銀行貸款。綜合銀行由于金融業(yè)務(wù)廣泛而成為企業(yè)融資的主渠道。盡管銀行在德國公司的持股結(jié)構(gòu)中所占比例不是很大，但銀行由于與企業(yè)的各種業(yè)務(wù)關(guān)系而使其具有獲取企業(yè)內(nèi)部信息的優(yōu)勢。在公司所有權(quán)高度集中且家庭和個(gè)人、銀行、保險(xiǎn)公司為主要和穩(wěn)定的股東結(jié)構(gòu)中，其他主要大股東一般追隨和默認(rèn)銀行在公司治理中的主導(dǎo)角色。
2、間接控制權(quán)及其行使者
在德國，公司間接控制權(quán)是由監(jiān)事會(huì)掌握。從19世紀(jì)開始，德國就有了適用于除極小型公司以外的公司治理體制。這一公司治理體制以監(jiān)督職能為基礎(chǔ)，同時(shí)把監(jiān)督權(quán)賦予監(jiān)督委員會(huì)這么一個(gè)獨(dú)特群體。專門將監(jiān)督權(quán)劃分出來的原因之一，就是考慮到管理層越強(qiáng)大，它與企業(yè)所有者利益相一致的可靠性也就越低。針對這一原則的運(yùn)用，就會(huì)將除任命管理委員會(huì)委員之外的又與指導(dǎo)和管理有關(guān)的職能都交給監(jiān)督委員會(huì)。
1951年德國出臺的《礦冶共同決定法》規(guī)定，對于擁有1000人以上的作為工業(yè)基礎(chǔ)的礦山和鋼鐵產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)的監(jiān)事會(huì)，按照規(guī)模由11人、15人和21人構(gòu)成。具體構(gòu)成是勞方代表和資方代表各一半，多出的一人一般為資方代表，處于中立的位置，由所有的監(jiān)事會(huì)成員選出。勞方代表通常來自于企業(yè)內(nèi)勞動(dòng)者、工會(huì)以及職工代表等。后經(jīng)1956年8月、1965年9月以及1967年4月幾次補(bǔ)充和修訂，該法得到完善。
1976年，德國又針對擁有2000人以上職工的所有資本企業(yè)設(shè)立了擴(kuò)大的`《共同決定法》。該法突破了原礦冶共同決定制度僅限于煤、鋼行業(yè)的局限性，規(guī)定監(jiān)事會(huì)根據(jù)職工的數(shù)量由12人、16人或者20人構(gòu)成。其中有一半是資方代表，另一半是勞方代表。勞方代表由勞動(dòng)者、管理職員以及工會(huì)中選出。各類職工數(shù)企業(yè)中監(jiān)事會(huì)人員的構(gòu)成情況如表2所示。監(jiān)事會(huì)主席由資方代表選出，副主席由勞方代表選出。表決時(shí)票數(shù)相同的情況下，監(jiān)事會(huì)主席擁有最終的投票權(quán)。
對于擁有500人以上2000人以下職工的企業(yè)，按照1952年制定的《經(jīng)營組織法》，監(jiān)事會(huì)由三分之一的勞動(dòng)者代表和三分之二的資方代表組成，職工代表由企業(yè)的職工選出。監(jiān)事會(huì)如果存在著兩人以上的勞方代表，則其中一人從工會(huì)中選出。1972年修訂后的《經(jīng)營組織法》，其適用范圍又進(jìn)一步擴(kuò)大。
3、直接控制權(quán)及其行使者
在德國，公司的直接控制權(quán)由管理委員會(huì)掌握，管理委員會(huì)要對企業(yè)經(jīng)營負(fù)獨(dú)立責(zé)任，并制定企業(yè)計(jì)劃。在公司中，管理委員會(huì)對公司經(jīng)營負(fù)獨(dú)立責(zé)任，其目的是創(chuàng)造企業(yè)價(jià)值、企業(yè)利益最大化，并更考慮朋友和員工及其他相關(guān)方的利益。作為決策控制權(quán)的順應(yīng)者，管理委員會(huì)具有高度集中的權(quán)利。它被視為是一個(gè)集體，并且被期望能夠有組織有領(lǐng)導(dǎo)地運(yùn)作。管理委員會(huì)由若干人(通常為4～7人)組成。管理委員會(huì)可以從其成員中選出一名代言人，協(xié)調(diào)所有責(zé)任范圍是管理委員會(huì)代言人的責(zé)任，設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的管理程序來確保管理委員會(huì)決策目標(biāo)得以實(shí)施也是他的任務(wù)。他可以在任何時(shí)刻要求管理委員會(huì)成員提供其責(zé)任范圍內(nèi)特定事務(wù)的相關(guān)信息，并且要求特定類型的交易必須被提前告知。代言人要依法管理該委員會(huì)的工作，以形成管理委員會(huì)決議，分配成員職責(zé)，處理需要管理委員會(huì)介入的事項(xiàng)，等等。
為了有效發(fā)揮直接控制權(quán)的作用，德國要求管理委員會(huì)要根據(jù)法律、行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定以及相應(yīng)的辦事規(guī)則來指導(dǎo)公司事務(wù)。管理委員會(huì)在決議過程中應(yīng)該努力實(shí)現(xiàn)全體一致。如果不能實(shí)現(xiàn)，一般應(yīng)根據(jù)參加決議成員的多數(shù)做出決定。如果各方選票相當(dāng)，則由主席或代言人來做最終選擇。管理委員會(huì)通常每周開一次會(huì)。會(huì)議絕不敷衍馬虎，而且一開就是一整天。
二、德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的作用與問題
1、最終控制權(quán)的作用及存在的問題
股東大會(huì)在制約監(jiān)事會(huì)的管理層上雖能發(fā)揮某些作用，但總的來說，股東大會(huì)在行使最終控制權(quán)上所發(fā)揮的作用并不突出。在股東大會(huì)上，很少會(huì)出現(xiàn)針鋒相對的情況，會(huì)議中基本上不會(huì)出現(xiàn)大的爭議。而且，由于會(huì)議中涉及的問題較多，會(huì)議往往會(huì)向后拖延，因而股東大會(huì)的效率并不高。
在德國，公司融資主要靠銀行投資和貸款，法律允許銀行大量持有公司股票。此外，德國銀行還接受小股東的委托行使投票權(quán)，同時(shí)又是公司的主要債權(quán)人。股東與債權(quán)人的雙重身份使其與公司形成了密切關(guān)系，有足夠的動(dòng)力參與到公司治理中，通過“用手投票”直接對公司監(jiān)事會(huì)和管理層進(jìn)行干預(yù)和控制。在這種情況下，銀行就變成了公司的監(jiān)督者。
銀行代行股東大會(huì)的最終控制權(quán)的一部分職能，而與公司監(jiān)管層和經(jīng)營層之間形成一種制衡關(guān)系，其有利于公司發(fā)展的一面。其優(yōu)勢在于，銀行持有企業(yè)股份有利于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)融結(jié)合，使企業(yè)能夠依靠大量的外部資金迅速擴(kuò)張。同時(shí)，經(jīng)營者主要關(guān)注企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，而不必屈從于股東的壓力去追求短期利潤。然而，由銀行掌握公司的一部分最終控制權(quán)，使得公司經(jīng)營活動(dòng)受主銀行控制較大，經(jīng)營者發(fā)揮自主性的余地較小，公司經(jīng)營的靈活性不夠、穩(wěn)定性有余，經(jīng)營更加注重長期的經(jīng)營業(yè)績。而且，容易導(dǎo)致奉行公司本位，不重視小股東的利益。
2、間接控制權(quán)的作用及存在的問題
德國公司的監(jiān)事會(huì)負(fù)有任免管理委員會(huì)成員之責(zé)，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理委員會(huì)的管理行為，向其提供建議，并審議、批準(zhǔn)企業(yè)重大事項(xiàng)的決策。這樣，監(jiān)事會(huì)的活動(dòng)對管理委員會(huì)具有重要影響。在此方面，監(jiān)事會(huì)主席的地位尤為重要。在公司中，監(jiān)事會(huì)主席要主持處理管理委員會(huì)成員雇傭合同的委員會(huì)會(huì)議，定期與管理委員會(huì)保持聯(lián)系，商定公司戰(zhàn)略及業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃，對公司的風(fēng)險(xiǎn)管理提出建議。
監(jiān)事會(huì)通過獲取有效信息，為管理委員會(huì)的決策和日常經(jīng)營提供幫助。一個(gè)好的管理委員會(huì)要保證其監(jiān)事會(huì)能夠獲取它所需要的信息，而且一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)有方的監(jiān)事會(huì)也要確保它能獲得這些信息，許多公司的監(jiān)事會(huì)都能從各種渠道很好地獲得信息。另外，監(jiān)事會(huì)主席及其下屬的特別委員會(huì)成員通常要與公司有更緊密的聯(lián)系。監(jiān)督委員會(huì)的潛在權(quán)力不容低估。股東代表通常是經(jīng)驗(yàn)豐富的企業(yè)家或銀行家。一家公司管理委員會(huì)的成員也會(huì)參加其他公司的監(jiān)事會(huì)，這就能給公司提供良好的指導(dǎo)，并為公司建立一個(gè)重要的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。
監(jiān)事會(huì)手中的一個(gè)重要武器就是任命或解除管理委員會(huì)成員職務(wù)的權(quán)力。一般來說，如果管理委員會(huì)作為一個(gè)整體是稱職的，不稱職的人選受到的處理將比較輕。當(dāng)作為一個(gè)整體的管理委員會(huì)表現(xiàn)極差時(shí)，事情就會(huì)麻煩得多。一般來說，此時(shí)監(jiān)事會(huì)在采取糾正措施方面是相當(dāng)遲緩的。一致決策和同等負(fù)責(zé)體制下很難對管理委員會(huì)成員的決策和經(jīng)營失誤追究和界定責(zé)任。事實(shí)上，德國公司很少追究經(jīng)理人員違背義務(wù)的責(zé)任。基于公司聲譽(yù)的負(fù)面影響以及對一個(gè)前公司經(jīng)理冗長法律訴訟成本考慮，監(jiān)事會(huì)很少履行它們這方面的權(quán)力。
3、勞方代表參與監(jiān)事會(huì)的作用及存在的問題
在德國，監(jiān)事會(huì)由資方代表和勞方代表共同組成。雇工和工會(huì)能對監(jiān)事會(huì)所行使的間接控制權(quán)構(gòu)成一定影響，是德國公司治理的一個(gè)鮮明特色。由勞工代表參與監(jiān)事會(huì)的制度，對于保障雇工的利益及在一定程度上保持公司的和諧與穩(wěn)定有積極作用。
勞工代表參與監(jiān)事會(huì)的共同決定制度在德國已實(shí)行了幾十年。隨著時(shí)間的推移，這種制度存在的一些問題也逐漸暴露出來。首先，這種制度存在著運(yùn)轉(zhuǎn)不力的問題。監(jiān)事會(huì)內(nèi)部的勞資分界線損害管理委員會(huì)的有效合作。共同決策引起的其它問題還包括監(jiān)事會(huì)的基本規(guī)模問題和未能對勞工代表權(quán)實(shí)施充分的資格條件。監(jiān)事會(huì)缺乏執(zhí)行能力，這限制了信息的流動(dòng)，束縛了對實(shí)際問題的討論，導(dǎo)致了無效的監(jiān)督。其次，這種制度不利于監(jiān)事會(huì)與管理層的合作。這種制度使股東和經(jīng)理人難以組織經(jīng)常性的、實(shí)質(zhì)性的和信息靈通的會(huì)議，因?yàn)樗麄內(nèi)绻@么做將會(huì)提升勞工在公司中的發(fā)言權(quán)和權(quán)威。經(jīng)理人和股東傾向于拒絕進(jìn)一步提升勞工的權(quán)力，因此他們?nèi)趸吮O(jiān)事會(huì)會(huì)議。
三、德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的改革
1、強(qiáng)化最終控制權(quán)的作用
自20世紀(jì)90年代以來，德國政府不斷出臺法律促進(jìn)金融股票市場發(fā)育，以營造一個(gè)能對公司績效進(jìn)行有效監(jiān)控的資本市場。1998年德國開始股票市場改革，旨在改變德國股票市場分散的狀況，確立類似美英中心資本市場的模式。2001年起推行“公司完善和投資保護(hù)十步計(jì)劃”，增加市場透明度，強(qiáng)化公司監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊公司治理中的個(gè)人犯罪行為。2003年將原來國內(nèi)四個(gè)資本市場重組后分為普通標(biāo)準(zhǔn)市場部和第一標(biāo)準(zhǔn)市場部。滿足最低上市標(biāo)準(zhǔn)、不面向國際投資者的中小企業(yè)在普通部上市;執(zhí)行國際會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和披露規(guī)則的在第一標(biāo)準(zhǔn)上市。
證券市場的快速發(fā)展使外部市場的監(jiān)控力量明顯增強(qiáng)。德國于1998年4月和2002年5月開始實(shí)施的第三和第四金融市場促進(jìn)法，進(jìn)一步推進(jìn)了證券市場管制的放松，促進(jìn)了交易成本的降低，增強(qiáng)了證券市場的流動(dòng)性，從而為提高德國公司長期市場融資能力鋪平了道路。德國證券市場的快速發(fā)展主要體現(xiàn)在：一是德國上市公司的數(shù)量急劇增加，1980年為2147家，1995年增加到3780家，2001年進(jìn)一步增加到11753家。二是股票的發(fā)行總量不斷增加，l986年股票凈增加發(fā)行量為323.71億德國馬克，到1999年增加為2954.06億德國馬克(1500.13億歐元)。三是股票交易額明顯擴(kuò)大、流通市值不斷上升。2006年德國股票市場交易量是1992年的近三倍。
這種股權(quán)結(jié)構(gòu)由高度集中走向分散化的變革，不僅增強(qiáng)了德國股票市場的流動(dòng)性及股票市場外部監(jiān)督作用，而且形成了銀行、機(jī)構(gòu)投資者及市場共同適度參與公司治理的新模式，即多元協(xié)調(diào)型公司治理模式。顯然，這是一種內(nèi)外結(jié)合的新治理模式，它克服了原有傳統(tǒng)模式之弊端，因而是更合理、更有效率的。
2、有效發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的監(jiān)控職能
2000年5月，德國總理施羅德簽發(fā)命令成立了“公司治理企業(yè)管理―企業(yè)監(jiān)督―股份法現(xiàn)代化”政府委員會(huì)(以下簡稱公司治理委員會(huì))。該委員會(huì)致力于研究德國企業(yè)管理和監(jiān)督體系可能存在的問題，為德國法律的現(xiàn)代化提出建議。2003年和2005年，公司治理法典政府委員會(huì)對《法典》進(jìn)行了比較大的修訂。在2005年《法典》修訂案的10個(gè)條款中有8個(gè)涉及監(jiān)事會(huì)的問題。主要涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。
(1)監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性問題�！斗ǖ洹芬蟊O(jiān)事會(huì)應(yīng)該有“足夠多的獨(dú)立性成員”。所謂獨(dú)立性，是指監(jiān)事會(huì)中的監(jiān)管委員與該集團(tuán)及其執(zhí)行董事沒有任何“商業(yè)上的或者私人關(guān)系”，不會(huì)發(fā)生利益沖突。在這種意義上，貸款銀行負(fù)責(zé)人或者前任執(zhí)行董事不屬于“獨(dú)立性成員”。但是監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)自行決定其獨(dú)立人員的數(shù)量�！斗ǖ洹纷裾諝W盟慣例，要求監(jiān)事會(huì)優(yōu)先任用獨(dú)立人員。
(2)監(jiān)事會(huì)的選舉問題。《法典》要求監(jiān)事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)在股東大會(huì)上通過單個(gè)選舉而非整體選舉產(chǎn)生。另外，監(jiān)事應(yīng)參加下屆大會(huì)的選舉。
(3)董事與監(jiān)事職位轉(zhuǎn)換的問題。《法典》不贊成現(xiàn)任董事長或者董事會(huì)成員在任期結(jié)束后成為監(jiān)事會(huì)主席。如果這種自動(dòng)轉(zhuǎn)變已經(jīng)被提上日程，則應(yīng)在股東大會(huì)上予以特別解釋。公司治理法典政府委員會(huì)希望中止這種沿襲己久卻極富爭議性的做法�！斗ǖ洹返�5章第4條第4款規(guī)定，前任董事會(huì)主席或董事會(huì)成員不得成為監(jiān)事會(huì)主席或監(jiān)事委員會(huì)主席;若想成為監(jiān)事會(huì)主席或監(jiān)事委員會(huì)主席，其應(yīng)當(dāng)向股東大會(huì)年會(huì)說明特別理由。
通過改革，德國監(jiān)事會(huì)的作用正在發(fā)生變化。其重心越來越偏向?yàn)楣芾砦瘑T會(huì)成員提供建議和咨詢。監(jiān)督公司管理的基礎(chǔ)不再被認(rèn)為應(yīng)該是去發(fā)現(xiàn)過去的錯(cuò)誤，而是要在錯(cuò)誤初次發(fā)生時(shí)就予以阻止。
3、對勞方代表參與監(jiān)事會(huì)的改革
由勞工代表加入監(jiān)事會(huì)的共同決定制存在著偏向工會(huì)、工會(huì)對企業(yè)事務(wù)干預(yù)太多，勞動(dòng)委員會(huì)偏向在職雇員利益等問題。隨著經(jīng)濟(jì)全球化競爭的日益激烈，特別是歐盟一體化進(jìn)程加快，共同決定制被視為德國企業(yè)缺乏競爭活力、封閉和僵化保守的代名詞。德國工業(yè)同盟和雇主協(xié)會(huì)強(qiáng)烈要求廢除共同決定制，而工會(huì)則力主維護(hù)共同決定制。為貫徹歐洲公司法的執(zhí)行，根據(jù)歐洲公司治理規(guī)則，公司治理模式改革傾向于單層體制，但必須使董事會(huì)內(nèi)部成員分工明確以達(dá)到雙層體制功效。因此，傳統(tǒng)的帶有集體談判和內(nèi)部勞動(dòng)市場保持特色的共同決定制能否保留就成為疑問。不過，共同決定制在德國企業(yè)的覆蓋率在減少。
德國的共同決定制也受到歐洲公司制度改革的影響。在歐盟，經(jīng)過了長達(dá)三十多年的困難談判后，終于在2004年末頒布了《歐盟公司法》，引入了一個(gè)旨在提高公司治理體系靈活性的框架。
《歐盟公司法》的法律地位為內(nèi)控機(jī)制提供了顯著的靈活性，包括提供了轉(zhuǎn)向單層董事會(huì)、縮小董事會(huì)規(guī)模和降低勞工參與度的選擇�！稓W盟公司法》一頒布，企業(yè)就紛紛利用它來增強(qiáng)內(nèi)控機(jī)制的靈活性。到2007年9月，有94個(gè)企業(yè)采用了《歐盟公司法》，其中有33個(gè)是德國企業(yè)。
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