關(guān)于直接適用的法與公共秩序保留的區(qū)別論文
一、含義
1、直接適用的法( 1) 依據(jù)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系適用法》( 以下簡(jiǎn)稱“《法律適用法》”) 第4 條，在立法上確立了我國(guó)的“直接適用的法”制度。該條規(guī)定: “中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定�！�( 2) 在《最高人民法院關(guān)于適用< 中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法> 若干問題的解釋( 一) 》( 以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》) 中明確了我國(guó)“直接適用的法”制度的主要內(nèi)容、構(gòu)成要件和適用情形。該條款列舉了六種情況下，法院可以直接適用中國(guó)法律，包括勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、反壟斷反傾銷和其他情況。
2、公共秩序保留而《法律適用法》第5 條規(guī)定: “外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律。”這是我國(guó)在立法上明確表明了“公共秩序保留”制度。公共秩序保留，在英美法系中稱為“公共政策”，具體是指一國(guó)法院依據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地地區(qū)的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排出其適用的一種制度。盡管公共秩序保留是一項(xiàng)理論性很強(qiáng)的原則，而且國(guó)內(nèi)學(xué)者在細(xì)節(jié)問題上也有些看法不一。但這并不影響本文試圖將其同“直接使用的法”做對(duì)比的工作。二者關(guān)系之密切、制度之相似，毋庸贅言�？偟膩碚f，這兩種制度的適用都會(huì)直接導(dǎo)致本國(guó)法院在審理涉外民事案件的時(shí)候適用本國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法。下面就直奔主題，談?wù)剠^(qū)別。
二、區(qū)別
1、邏輯路徑有別
公共秩序保留制度的邏輯路徑是，先朝外再朝內(nèi)，通過適用沖突規(guī)范，發(fā)現(xiàn)結(jié)果應(yīng)當(dāng)適用法院地法，于是排除了外國(guó)法的適用。而直接適用的法的邏輯路徑則是，“直接朝內(nèi)適用有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范”，無須經(jīng)過曲折的沖突規(guī)范指引。雖然結(jié)果相同，但邏輯路徑有別我們可以以民法中的“私權(quán)不得濫用”原則和“公序良俗”原則的競(jìng)合來理解直接適用的法和公共秩序保留的某些競(jìng)合問題。一個(gè)民事糾紛，在法無明文規(guī)定解決的時(shí)候，法官往往求助于民法基本原則。這些民法原則中“私權(quán)不得濫用”原則和“公序良俗”原則在適用時(shí)經(jīng)常產(chǎn)生競(jìng)合，但卻往往取得一致的結(jié)果。但這并不能否認(rèn)這兩項(xiàng)原則各自保有其獨(dú)立性。同樣的，在國(guó)際私法領(lǐng)域，可能通過直接適用的法的制度和公共秩序保留制度，準(zhǔn)據(jù)法的確定會(huì)取得同樣的結(jié)果( 適用某一內(nèi)國(guó)法) ，但這種結(jié)果上的競(jìng)合并不能抹殺沖突指引中兩項(xiàng)制度各自的獨(dú)立性。簡(jiǎn)言之，在法官的審判邏輯中，“直接適用的法”是徑直從案件向準(zhǔn)據(jù)法適用，具有直接性; 而“公共秩序保留”要求從案件出發(fā)，套入沖突規(guī)范指引，發(fā)現(xiàn)作為外國(guó)法的準(zhǔn)據(jù)法與內(nèi)國(guó)法沖突而轉(zhuǎn)向保留適用內(nèi)國(guó)法，具有迂回性。
2、方法論有別
“直接適用的法”因其徑直從案件向準(zhǔn)據(jù)法適用，具有邏輯上的直接性，同時(shí)也賦予其方法論上的順向性，可稱為一種“正的'方法”。與之對(duì)應(yīng)的，“公共秩序保留”具有邏輯上的迂回性，就賦予其方法論上的逆向性，可稱為一種“負(fù)的方法”。這就很像中國(guó)哲學(xué)與西方哲學(xué)在“思想思想”時(shí)，所產(chǎn)生的根本不同。在西方哲學(xué)史中，柏拉圖、亞里士多德、斯賓諾莎等人將正的方法用到了極致，他們把那個(gè)形而上之外最高的統(tǒng)御者或者內(nèi)在規(guī)定性叫作“善”、“上帝”“上帝的愛”等; 而中國(guó)哲學(xué)卻說，“道可道非常道”、“萬物非非有非非無”，這樣說來仿佛沒說清楚是什么，但說清楚了不是什么，是什么的問題也就能夠有所參透了。同樣的，在“直接適用的法”的制度中，法官使用了正的方法，清楚地找到了該適用的法律“是什么”; 而在“公共秩序保留”時(shí)，法官在找到該適用的“是什么”法律之前，先得確定“不是什么”，這不正合了負(fù)的方法的要求嗎?
3、適用范圍上有別
這一區(qū)別通過《司法解釋》的規(guī)定可以看得非常清楚，“直接適用的法”適用范圍包括六個(gè)方面，分別是涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、反壟斷反傾銷和其他。而“公共秩序保留制度”應(yīng)該適用于國(guó)際民商事交流的所有領(lǐng)域。而且在特定問題上是否適用該制度法官往往具有寬泛的自由裁量權(quán)。簡(jiǎn)言之，“直接適用的法”適用范圍很明確，而“公共秩序保留制度”則相對(duì)模糊。
4、外國(guó)法或國(guó)際條約適用的可能性有別
雖然根據(jù)《法律適用法》第4 條的規(guī)定來看，“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”，似乎隱含著一層意味，即直接適用的應(yīng)當(dāng)是中華人民共和國(guó)法律。但是在2012 年的一起涉外承攬合同糾紛案件中，上海市高級(jí)人民法院在判決中，根據(jù)《民法通則》第142 條第2 款“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約”的規(guī)定將準(zhǔn)據(jù)法鎖定為國(guó)際公約，這種做法不同于直接適用內(nèi)國(guó)法。姑且不論該判決所理解的準(zhǔn)據(jù)法正確與否，但毋庸置疑，這里卻體現(xiàn)出根據(jù)“直接適用的法”是有適用國(guó)際條約的可能性的。而“公共秩序保留”則干凈利落地除掉了這種可能性，其準(zhǔn)據(jù)法必然是內(nèi)國(guó)法。
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