勞動爭議糾紛在審判和仲裁中的八個問題
當事人撤訴或者勞動爭議仲裁委員會按撤訴處理的案件，如當事人就同一仲裁請求再次申請仲裁，只要符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當再次立案審理，申請仲裁時效期間從撤訴之日起重新開始計算。
與或裁或?qū)彽暮贤m紛仲裁不同，勞動爭議案件實行一裁兩審，仲裁前置使法院和仲裁機構(gòu)的業(yè)務(wù)聯(lián)系較其他仲裁更加緊密。那么在糾紛處理的程序和實體法律適用中，法院和仲裁機構(gòu)應(yīng)該盡可能廣泛地達成一致。法院和仲裁機構(gòu)隸屬不同系統(tǒng)，盡管依據(jù)一樣法律，但相關(guān)規(guī)范性文件對同一個問題常有不同規(guī)定甚至矛盾，這不但造成裁審差異也不利于法律適用的統(tǒng)一。筆者從仲裁和審判兩個不同角度，對實踐中存在的幾點爭議進行探討，以期達成一致。
一、勞動者申請仲裁之后撤訴或者仲裁委按撤訴處理后能否重新申請仲裁
這個問題在調(diào)解仲裁法中沒有規(guī)定。最高法院關(guān)于適用民事訴訟法司法解釋第二百一十四條規(guī)定：原告撤訴或者人民法院按撤訴處理后，原告以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)予受理。勞動部辦公廳1997年在答復(fù)河北省勞動廳關(guān)于已撤訴的勞動爭議案件勞動爭議仲裁委員會是否可以再受理的復(fù)函中稱：當事人撤訴或者勞動爭議仲裁委員會按撤訴處理的案件，如當事人就同一仲裁請求再次申請仲裁，只要符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當再次立案審理，申請仲裁時效期間從撤訴之日起重新開始計算。這個復(fù)函與現(xiàn)在民訴法司法解釋的規(guī)定一致。
但是，2009年1月1日實施的人社部勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則對于撤訴后能否重新起訴沒有規(guī)定。對于按撤訴處理的問題，該規(guī)則第三十八條規(guī)定：申請人收到書面通知，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申請?zhí)幚恚暾埲酥匦律暾堉俨玫�，仲裁委員會不予受理。被申請人收到書面通知，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁決。這與民事訴訟法司法解釋和人社部的上述復(fù)函又發(fā)生了直接沖突。導(dǎo)致審判和仲裁實踐中對這一問題的認識和處理出現(xiàn)分歧。
有觀點認為：人社部的原答復(fù)已作廢，既然勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則不允許按撤訴處理者重新申請仲裁，那么當事人申請撤訴后也不得再申請仲裁。筆者認為，仲裁申請的撤回和提起，都是當事人行使訴訟權(quán)利的具體體現(xiàn)，只要沒有損害國家利益、社會公共利益以及他人的合法權(quán)益，應(yīng)予受理。
當事人申請撤訴與按撤訴處理，都屬于程序問題，以“同樣問題同樣處理”的類推原理，其程序性結(jié)果應(yīng)當一致。因此，不管當事人是申請撤訴還是按撤訴處理，都應(yīng)該允許重新申請仲裁，不應(yīng)有所區(qū)別。當然，申請人無正當理由拒不到庭或者中途退庭造成對方當事人的差旅費等損失，如系惡意仲裁、惡意訴訟，理應(yīng)賠償對方當事人損失，但這是另一個法律問題，不能與程序訴權(quán)混為一談。
二、保險法第四十一、四十二條的適用
按照社會保險法第四十一、四十二條的規(guī)定，在用人單位沒有繳納工傷保險費和因第三人造成工傷的情形，就發(fā)生了社保經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金先行墊付保險待遇的問題。假如用人單位沒有能力賠償，勞動者前來咨詢，仲裁機構(gòu)能否以此作為依據(jù)，建議工傷勞動者向經(jīng)辦機構(gòu)主張先行支付，以提高獲賠效率同時也省卻裁決的繁瑣?
當勞動者要求經(jīng)辦機構(gòu)先行支付，而經(jīng)辦機構(gòu)墊付之后再行使追償權(quán)時，這種追償權(quán)的性質(zhì)如何、執(zhí)行何種程序追償，目前尚無足夠明確的依據(jù)。這里，筆者認為有關(guān)部門應(yīng)該盡快完善相關(guān)機制，落實社保法，以利于實踐操作。目前，裁決由用人單位賠償是實踐中的通常做法。
三、部分勞動合同定性及其效力的認定和處理
社會生活中常有以下情況與無效勞動合同有關(guān)，值得我們?nèi)ニ伎肌１热纾簺]有工商營業(yè)執(zhí)照的包工頭，雇傭工人從事建筑施工。發(fā)生糾紛時，除發(fā)生工傷賠償參照國務(wù)院工傷保險條例賠償保險待遇外，對于他們之間關(guān)系定性及其他權(quán)利義務(wù)糾紛，法律實務(wù)界通常不作為無效的勞動合同關(guān)系對待，而是認定為雇傭關(guān)系。
我們知道，運用民法和勞動法處理糾紛在適用法律、責(zé)任形式、責(zé)任后果方面都是不同的，按勞動關(guān)系處理往往更有利于保護勞動者的利益。筆者認為，僅僅因為沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，沒有用工主體資格就將無效勞動關(guān)系轉(zhuǎn)換為有效的雇傭關(guān)系不符合邏輯，至少侵害了勞動者本應(yīng)得到的社會保險利益，按無效勞動關(guān)系處理更貼近真實也更符合以人為本思想。
有營業(yè)執(zhí)照的個體車主雇傭司機從事交通運輸通常也是按照雇傭處理。筆者認為這是典型的勞動合同關(guān)系，因為個體工商戶存在用工權(quán)。對于企業(yè)法人的分支機構(gòu)、機關(guān)法人的派出機構(gòu)簽訂的勞動合同的效力問題，勞動合同法實施條例第四條規(guī)定：勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同�？梢�，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的企業(yè)法人分支機構(gòu)簽訂的勞動合同有效。但是，如果派出所、工商所等機關(guān)法人的派出機構(gòu)和內(nèi)部的職能部門沒有取得機關(guān)法人的授權(quán)，事后也沒有得到法人的追認，筆者認為，這些派出機構(gòu)沒有獨立財產(chǎn)，其行為能力、權(quán)利能力受到限制，即使加蓋了派出機構(gòu)、內(nèi)部職能部門的印章，但若未經(jīng)法人同意，其與勞動者簽訂合同也屬于無效勞動合同關(guān)系，由機關(guān)法人承擔(dān)合同無效責(zé)任。
此外，關(guān)于無效勞動合同的賠償范圍、具體項目，勞動法第九十七條和司法解釋等雖有規(guī)定，但仍然不夠具體，例如是否包括勞動者本應(yīng)得到的應(yīng)由用人單位繳納的養(yǎng)老等社會保險費，上級仲裁委和上級法院沒有明確，筆者認為這屬于可得利益應(yīng)當賠償。
四、停工留薪期間護理費標準的統(tǒng)一
根據(jù)工傷保險條例第三十四條的規(guī)定，經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定，需要護理依賴的生活護理費標準為：生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。
但是，在傷殘等級評定之前，職工在住院期間，包括停工留薪期間的護工工資如何計算尚無統(tǒng)一規(guī)定。工傷保險條例第三十三條僅規(guī)定生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。究竟是按最低工資標準還是按在崗職工平均工資標準，是按護理人員本人收入還是參照民事人身損害賠償?shù)臉藴蕡?zhí)行，各不相同。對沒有具體工作或者無法核定工資的護工，例如個體工商戶、農(nóng)民、中介人員等，更難操作。筆者建議統(tǒng)一按照統(tǒng)籌地區(qū)在崗職工平均工資確定，因為護工也需要相當?shù)募寄�，與在崗勞動者的勞動產(chǎn)出價值基本相當。
五、因用人單位違法解除勞動合同，在仲裁、訴訟期間勞動合同期限屆滿，勞動者要求賠償工資損失時，賠償標準如何適用
江蘇高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見第27條規(guī)定：用人單位開除、除名、辭退或解除勞動合同的處理決定被依法撤銷后，應(yīng)當按照勞動者的原工資標準賠償勞動者的損失;如果訴訟期間勞動合同期限屆滿的，人民法院可以參照當?shù)刈畹凸べY的'標準判令用人單位一次性給付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決之日的必要的生活費。2011年江蘇高院、省仲裁委聯(lián)合制定的關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見(二)第十六條規(guī)定，請求用人單位賠償仲裁、訴訟期間工資損失的，應(yīng)予支持。這里的工資損失如何計算，與上述生活費有何不同，有進一步明確的必要。
六、超過仲裁時效是否應(yīng)當不予受理
調(diào)解仲裁法第二十七條已經(jīng)明確了仲裁時效期間為一年，適用中止中斷的規(guī)定，也就是說它是一個可變的期間，與訴訟時效沒有實質(zhì)差別。對于超時效的案件按照不予受理處理還是駁回仲裁請求，審判機關(guān)和仲裁部門認識不一致。
人力資源和社會保障部的勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則第三十條明確規(guī)定：仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：(一)屬于本規(guī)則第二條規(guī)定的爭議范圍;(二)有明確的仲裁請求和事實理由;(三)在申請仲裁的法定時效期間內(nèi);(四)屬于仲裁委員會管轄范圍。
該仲裁組織規(guī)則第三十一條規(guī)定：對不符合第三十條第一、二、三項規(guī)定之一的仲裁申請，仲裁委員會不予受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具不予受理通知書。最新的最高法院關(guān)于民事訴訟法司法解釋第二百一十九條規(guī)定：當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后對方當事人提出訴訟時效抗辯，人民法院經(jīng)審理認為抗辯事由成立的，判決駁回原告的訴訟請求。
很顯然，兩個規(guī)定理念上和操作上存在著差異或者說沖突。筆者認為，人社部的規(guī)定與訴訟時效制度的性質(zhì)似有不合。時效是實體法概念，不是程序法概念。超過訴訟時效，當事人喪失的是勝訴權(quán)而不是起訴權(quán)。是否超過時效往往需要通過舉證、開庭質(zhì)證方能判斷清楚，且在對方當事人沒有主張時效問題的情況下不允許司法機關(guān)主動審查，即使當事人約定延長、縮短、放棄都是無效的。為此，建議仲裁委員會對可能超過時效的案件，予以受理。如果當事人提出并經(jīng)查明確實超過時效期間的，可以裁決駁回申訴請求。
七、關(guān)于用人單位違反勞動合同法第38條第1款，勞動者被迫向仲裁部門提出解除勞動合同或者向有關(guān)部門投訴，能否“視為履行告知程序”，由用人單位給付經(jīng)濟補償金
勞動合同法第三十八條第一款規(guī)定了在用人單位拖欠工資、不依法為勞動者繳納社會保險費等情形下，勞動者可以解除合同，最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十五條規(guī)定：用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(五)低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。
關(guān)于勞動者解除合同是否要履行告知程序，江蘇高院、江蘇省仲裁委聯(lián)合制定的關(guān)于審理勞動爭議案件指導(dǎo)意見(一)第十五條規(guī)定：“……勞動者未履行告知程序，事后又以《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第(一)項規(guī)定為由請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。”
上述告知，是離崗之前告知，還是離崗之后告知?直接向有關(guān)部門投訴或者申請仲裁解除合同并要求用人單位承擔(dān)責(zé)任能否視為告知?這在審判和仲裁實踐中理解與執(zhí)行上有爭議。
應(yīng)當看到，有些勞動者不辭而別會給用人單位造成巨大經(jīng)濟損失，也許正是基于這些考慮，江蘇高院、仲裁委作出了上述規(guī)定。制定法律和規(guī)范性文件，必然要對各種價值進行考量，最后作出妥協(xié)性規(guī)定。筆者建議，正因為勞資雙方以相互信任為基礎(chǔ)，所以不管是用人單位還是勞動者，只要存在主觀惡意，故意違反用人單位的照顧保護義務(wù)、違反勞動者的忠誠義務(wù)，那么，就必然要承擔(dān)不利后果。
例如，用人單位為了甩掉包袱，逃避支付經(jīng)濟補償金，不與工會協(xié)商，不向勞動者說明情況，故意以拖欠、克扣工資、不繳納社會保險費為手段，“迫使勞動者解除合同”，或者勞動者在用人單位已經(jīng)向工會或者其本人解釋工資、社保費等欠發(fā)原因，作出支付保證的情況下，勞動者置用人單位損失于不顧，故意不辭而別，對于這些不講誠信，有違倫理義務(wù)的行為，法律要旗幟鮮明地予以否定。
法院和仲裁機構(gòu)針對具體案件，應(yīng)該在遵循法律規(guī)定的前提下，以人權(quán)保障為邏輯起點，以公平公正為價值追求，依利益衡量的裁判方法，綜合全案情況，作出實質(zhì)性判斷，既做到依法裁判，也不能機械教條地理解適用法條，要在裁判中探尋法、理、情的最佳結(jié)合點。
八、勞動合同法第八十五條的理解與適用
最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)第三條規(guī)定：勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。這里沒有把行政責(zé)令程序作為前置性要求。江蘇高院、仲裁委聯(lián)合制定的關(guān)于審理勞動爭議案件指導(dǎo)意見(二)第十五條對適用勞動合同法第八十五條作出前置性規(guī)定，即只有勞動保障行政部門先責(zé)令用人單位限期支付勞動報酬等款項，用人單位逾期仍不支付時，才可適用該條。是否必經(jīng)勞動行政部門責(zé)令程序才能獲得50-100%的加付賠償金，實踐中有爭議。筆者認為江蘇高院的規(guī)定與勞動合同法吻合，不經(jīng)責(zé)令程序不能直接請求加付賠償金。否則，用人單位有權(quán)抗辯。
值得探討的是，如果勞動者申請仲裁之后發(fā)現(xiàn)自己沒有履行上述行政責(zé)令程序，為了得到50-100%的加付賠償金，提出撤訴，待責(zé)令程序結(jié)束后再申請仲裁，仲裁院是否準許?筆者認為沒有不允許的理由。因為糾紛很有可能在責(zé)令程序中得到解決，仲裁委何樂而不為。
由此又引申出一個新的問題，那就是如果勞動者不撤訴，而是邊申請仲裁，邊申請行政責(zé)令程序(通常由勞動監(jiān)察大隊催告用人單位)，在行政程序不能解決問題時，仲裁院能否以裁中已經(jīng)履行“責(zé)令程序”裁決用人單位給付50-100%的加付賠償金呢?
實踐中法官與仲裁員對此認識不一。這種情況下，應(yīng)該先中止仲裁案件的審理，待行政責(zé)令程序結(jié)束后，是恢復(fù)審理還是因糾紛解決終結(jié)仲裁程序，則根據(jù)具體情況而定。此外，在仲裁院審查立案時，如果當事人根據(jù)勞動合同法第八十五條主張50-100%的加付賠償金，宜由仲裁員向當事人釋明，告知其先通過行政責(zé)令程序解決，糾紛不能解決時再申請仲裁，這不但能減少訟累，節(jié)約司法和仲裁資源，也能體現(xiàn)對勞動者的訴訟關(guān)懷。
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