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維權(quán)案例試用期這樣規(guī)定對不對？
在學(xué)習(xí)中，大家都背過各種知識點(diǎn)吧？知識點(diǎn)也可以通俗的理解為重要的內(nèi)容。還在為沒有系統(tǒng)的知識點(diǎn)而發(fā)愁嗎？以下是小編為大家整理的維權(quán)案例試用期這樣規(guī)定對不對？歡迎大家分享。
案件回放
原告甲公司位于江蘇省某市。原、被告雙方于2003年10月10日簽訂一份《關(guān)于新進(jìn)工人試用期間的有關(guān)規(guī)定》，規(guī)定載明：“試用期為3至6個(gè)月，試用期間應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守和執(zhí)行公司的各項(xiàng)管理制度及廠規(guī)廠紀(jì)。凡在試用期內(nèi)表現(xiàn)不佳、不盡責(zé)、不用心者，一律予以辭退�！北桓娑秤�2003年11月3日起正式到原告甲公司上班。2004年3月16日上午，被告董某因工作表現(xiàn)不佳被車間主任批評，隨即中途離崗回家，嗣后一直未再上班。同日13：00許，被告董某發(fā)生交通事故，經(jīng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)定：董某負(fù)事故的主要責(zé)任。次日甲公司做出《關(guān)于對董某辭退的通知》，通知載明：鑒于董某的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，不符合公司在試用期間的錄用條件，決定予以辭退。后原告甲公司將該《通知》送達(dá)給被告董某。2004年11月29日，被告董某向市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請工傷認(rèn)定，2004年12月27日，市勞動(dòng)和社會(huì)保障局做出決定：董某道路交通事故受到傷害，不認(rèn)定為工傷。2004年12月，董某向市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，該委員會(huì)于2005年1月17日做出仲裁裁決：撤銷被告甲公司下達(dá)的《關(guān)于對董某辭退的通知》，雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，及時(shí)補(bǔ)簽勞動(dòng)合同并安排申訴人的工作等。
2005年2月1日，原告甲公司對仲裁裁決不服，向法院起訴，要求終止與董某的勞動(dòng)關(guān)系，不支付仲裁裁決中的經(jīng)濟(jì)損失6000元。審理中，被告同意與原告解除勞動(dòng)合同，原告自愿給付被告董某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、失業(yè)補(bǔ)助金計(jì)人民幣7800元。
點(diǎn)評 果國際行政人事部人事經(jīng)理李麗
本案發(fā)生在江蘇，關(guān)于試用期的規(guī)定有兩方面的問題：一是雙方未簽訂勞動(dòng)合同，僅約定了試用期。根據(jù)《江蘇省勞動(dòng)合同條例》，試用期自勞動(dòng)合同實(shí)際履行之日起計(jì)算，包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動(dòng)合同期限。且勞動(dòng)合同期限不超過六個(gè)月的，試用期不得超過十五日(根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》，勞動(dòng)合同期限不滿六個(gè)月的，不得設(shè)試用期)。即被告董某自2003年11月3日起與甲公司建立的勞動(dòng)關(guān)系中的試用期不成立，由此引出第二個(gè)問題，原告不得以被告“不符合公司在試用期間的錄用條件”為由進(jìn)行辭退處理。
實(shí)際工作中，我們?nèi)耸鹿ぷ髡咝枳⒁獾氖牵?/p>
一、簽訂勞動(dòng)合同，不單獨(dú)簽訂試用期合同，避免試用期不成立的法律風(fēng)險(xiǎn)；
二、勞動(dòng)合同中試用期與合同期相匹配。隨著《勞動(dòng)合同法》的出臺，對試用期的規(guī)定較目前更嚴(yán)格，即2008年1月1日起“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月�！�
三、以書面形式明確崗位的錄用條件，且錄用條件的設(shè)置可衡量和可考核，以便及時(shí)有效地進(jìn)行試用期評估。
佐丹奴人事主管汪琳
該廠的試用期規(guī)定“3-6月”不夠明確。根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，合同期1年以下的，試用期不得超過3個(gè)月；如果董某的合同不滿1年，甲公司做出辭退決定，是需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。
甲公司在出具辭退通知時(shí)，應(yīng)寫明董某的不符合錄用條件的具體表現(xiàn)，否則理由是不充分的。
勞動(dòng)法世界laboroot.com首席顧問魏浩征
從本案來看，存在以下問題：
首先，本案中《關(guān)于新進(jìn)工人試用期間的有關(guān)規(guī)定》中，只規(guī)定了試用期。按照相關(guān)法律規(guī)定，試用期應(yīng)該包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅規(guī)定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。所以該規(guī)定中所謂試用期的這一說法不存在，因而甲公司以董某試用期間不符合錄用條件為由解除與董某的勞動(dòng)合同是不對的。
其次，甲公司與董某在《關(guān)于新進(jìn)工人試用期間的有關(guān)規(guī)定》中約定的期限有問題。“3-6個(gè)月”到底是3個(gè)月，還是6個(gè)月？這一期限到底如何確定？在司法實(shí)踐中，從保護(hù)勞動(dòng)者的角度，一般會(huì)認(rèn)為該合同的期限為6個(gè)月。但是，不管怎樣，勞動(dòng)合同期限的不確定很容易帶來很多勞動(dòng)爭議的。所以這種規(guī)定不可取。
第三，甲公司與董某簽訂的《規(guī)定》中的“凡在試用期內(nèi)表現(xiàn)不佳、不盡責(zé)、不用心者，一律予以辭退”，這一規(guī)定也有問題。其一，按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，試用期的法定解除合同的條件只有第三十九條，第四十一條第一、二項(xiàng)。除此之外的情況都不得解除勞動(dòng)合同，更不能僅因?yàn)楸憩F(xiàn)不佳就開除員工。只有將“表現(xiàn)不佳”寫入不符合錄用條件的情況中，才能以試用期不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。其二，何為表現(xiàn)不佳，何為不盡責(zé)，何謂不用心？這一條款制定得太過寬泛，缺乏實(shí)際操作性。這些條款應(yīng)在錄用條件中做出定義，并寫入公司的規(guī)章制度中。
用人單位應(yīng)該注意的是，在招聘員工時(shí)，應(yīng)該在招聘廣告中寫明錄用條件。因?yàn)橛萌藛挝辉诮獬齽趧?dòng)合同時(shí)是要付舉證責(zé)任的。只有在規(guī)章制度中列明不符合錄用條件的情況以后，這樣出具退工單時(shí)，才能做到有理有據(jù)。
與員工簽合同時(shí)，雙方應(yīng)該在勞動(dòng)合同中明確約定勞動(dòng)合同期限。試用期應(yīng)該包含在勞動(dòng)合同期限中。
該如何維權(quán)職工工傷
國務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》第21條規(guī)定：“職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。
”工傷鑒定部門依據(jù)有關(guān)規(guī)定，以醫(yī)療期滿后的醫(yī)療檢查結(jié)果為依據(jù)，在規(guī)定時(shí)效內(nèi)作出傷殘等級鑒定。但在實(shí)踐中用人單位對 所作的鑒定有異議，要求重新鑒定的，應(yīng)重新鑒定。但由于職工一方心存顧慮，不配合重新鑒定，造成重新鑒定程序已經(jīng)啟動(dòng)，而由于職工的不配合使鑒定機(jī)關(guān)無法 出具鑒定結(jié)論，仲裁案件不能結(jié)案，工傷職工的待遇得不到及時(shí)落實(shí)。對于其他民事案件人民法院決定重新鑒定，當(dāng)事人拒不提供相關(guān)材料的，可依據(jù)《最高人民法 院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款的規(guī)定，由該當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果，但工傷案件需鑒定的是人體損害，即使職工不配合重新鑒定，因其 傷殘事實(shí)存在，法院若依上述規(guī)定，判決由其承擔(dān)不利的法律后果，受傷職工的權(quán)益就不能得到保障。
例：職工陳某系某塑膠公司職工，2006年7月10日在工作期間受傷，2006年10月19日被所在縣級市的人事勞動(dòng)和社會(huì)保障部門認(rèn)定為工傷，2006年11月2日被所在地級市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為四級傷殘。
所在單位對地級市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)做出的級別鑒定有異議，并于2006年11月22日向該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出了重新進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定的申請，該省 勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)依法受理，并收取了申請單位重新鑒定費(fèi)用。受理后該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)讓申請單位代為通知陳某于約定日期重新進(jìn)行鑒定，可到約定的日 期陳某卻沒有到場進(jìn)行鑒定。從事后陳某陳述得知，當(dāng)時(shí)確實(shí)也接到了單位的電話，可他感覺是申請單位在欺騙他，故意刁難，也就沒有當(dāng)回事。
勞動(dòng)仲裁開庭過程 中，用人單位拿出該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)出具的鑒定費(fèi)收據(jù)，認(rèn)為用人單位已經(jīng)依法向省級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出了重新進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定的申請，且已經(jīng)被省 勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)受理，地級市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論因省級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的受理而自行失效，不能作為最終鑒定結(jié)果而成為定案的依據(jù)。并提出 由于陳某個(gè)人的原因不能重新鑒定，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第四十條：“因其拒不接受勞動(dòng)能力鑒定應(yīng)停止享受工傷保險(xiǎn)待遇”的規(guī)定，請求仲裁委裁決停止其享受工傷保險(xiǎn)待遇，直至該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論做出為止。
依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定申請鑒定的單位或者個(gè)人對設(shè)區(qū)的市級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論不服的，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省勞動(dòng)能 力鑒定委員會(huì)提出再次鑒定申請，省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。
可以說，條例賦予了省級勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論為最終 結(jié)論的權(quán)力，現(xiàn)實(shí)中工傷鑒定級別與工傷職工的待遇息息相關(guān)，而本案中該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)受理用人單位的申請后卻讓爭議一方的用人單位去通知爭議的另一 方即該用人單位的職工鑒定，可想而知，早已是水火不容的爭議雙方，受到傷害卻不能很快得到賠償?shù)穆毠�，這時(shí)候怎么也不信用人單位讓其再進(jìn)行傷殘鑒定的通 知。
由于傷殘等級無法確定，陳某的工傷待遇也因無計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)而得不到落實(shí)。而此時(shí)距河南省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)受理勞動(dòng)能力鑒定申請之日，已經(jīng)超過了90天�！豆� 傷保險(xiǎn)條例》明確規(guī)定：“勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自收到勞動(dòng)能力鑒定申請之日起60日內(nèi)作出勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論，必要時(shí)，作出勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論的期限可以延 長30日。勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)及時(shí)送達(dá)申請鑒定的單位和個(gè)人。”
那么該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)超過90天仍未作出鑒定結(jié)論的行為是否屬于行政不作為？本案 中陳某能否以該省勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)為被告提起行政訴訟呢？ 原勞動(dòng)部辦公廳于1996年2月做出的《關(guān)于處理工傷爭議有關(guān)問題的復(fù)函》第四條規(guī)定：“關(guān)于職工對傷殘鑒定結(jié)論不服如何申訴的問題”中明確規(guī)定“職工不 服勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作出的傷殘等級和護(hù)理依賴程度鑒定結(jié)論不服，可依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。
”1995年8月原勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的 意見》中規(guī)定“勞動(dòng)者對被認(rèn)定患職業(yè)病因工負(fù)傷后，對勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作出的傷殘等級和護(hù)理依賴程度鑒定結(jié)論不服，可依法提起行政復(fù)議或行政訴訟”，這些權(quán) 威部門的規(guī)范性文件無不表明勞動(dòng)者可以將勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作為行政訴訟的被告。但是此后即1999年的頒布《勞動(dòng)和社會(huì)保障行政復(fù)議辦法》第五條（二）又明 確規(guī)定對勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作出的傷殘等級鑒定結(jié)論不服的不適用行政復(fù)議，依此可以確定勞動(dòng)鑒定委員會(huì)作出的傷殘等級鑒定不屬于勞動(dòng)和社會(huì)保障機(jī)關(guān)可復(fù)議的具 體行政行為的范疇。
從法律的效力看,應(yīng)以1999年頒布的《勞動(dòng)和社會(huì)保障行政復(fù)議辦法》為準(zhǔn),不可以作為被告。這樣本案中陳某遇到了難題，遇到了法律的 “困境”。
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