2017年司法考試命題特點(diǎn)

　　2017年的司法考試會(huì)有什么樣的題目，下面是CN人才小編整理的關(guān)于司法考試命題特點(diǎn)的內(nèi)容，歡迎閱讀借鑒。

　　司法考試試題的命制有“五化”的特點(diǎn)：

　　(1)客觀(guān)試題主觀(guān)化：

　　前三卷有三百個(gè)選擇題，基本上都是以案例的形式命題的。表面看是一個(gè)客觀(guān)試題——選擇 題。其本質(zhì)是主觀(guān)題都是以主觀(guān)的分析選擇過(guò)程為基礎(chǔ)進(jìn)行的 A、B、C、D 四項(xiàng)判斷，題眼(題彎、陷阱)很多， 可謂一不留神就落入陷阱。不論怎么命題，考點(diǎn)都是恒定，唯有考眼是變化的，這恰恰是主觀(guān)判斷選擇的過(guò)程。這 也是客觀(guān)試題的主觀(guān)化的基本表現(xiàn)。有些考生沒(méi)有重視對(duì)考眼的認(rèn)識(shí)，造成了“年年上一當(dāng)，當(dāng)當(dāng)不一樣”的后果。

　　(2)理論試題實(shí)踐化：

　　司法考試體現(xiàn)了司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，考查了大量的實(shí)踐性問(wèn)題，體現(xiàn)了應(yīng)用法學(xué)的特點(diǎn)這無(wú)可 厚非，但有時(shí)也將一些理論法學(xué)的知識(shí)進(jìn)行了實(shí)務(wù)性的考查。這無(wú)疑又加大了一些得分難度。法律是與時(shí)俱進(jìn)的， 司法考試命題也是體現(xiàn)了這點(diǎn)，在考試試題設(shè)計(jì)上采用了大量“新鮮”“時(shí)髦”的案例、理論。所以我們用司考培 訓(xùn)的行話(huà)說(shuō)“實(shí)踐中的難點(diǎn)，考試中的得分點(diǎn)”!

　　(3)規(guī)則理念統(tǒng)一化：

　　司法考試要與法學(xué)教育相結(jié)合。由于司法考試命題的人員都是從事法學(xué)教育的，而且都是從 事碩士生，博士生教育的人。這就使得司法考試有了些碩士、博士入學(xué)考試的味道。法條背后的理念(理論)考查 增多，規(guī)則與理念相結(jié)合出題現(xiàn)象也越來(lái)越多。這使得對(duì)法學(xué)理論沒(méi)有深入學(xué)習(xí)的考生得分難上加難。

　　(4)考點(diǎn)分散綜合化：

　　試題中有大量的“口袋”題，如問(wèn)“下列說(shuō)法中正確的有”或問(wèn)“下列說(shuō)法中不正確的有…” 這類(lèi)題讓命題者有了充分的發(fā)揮余地，可以隨意羅列重要與不重要的、相關(guān)與不相關(guān)的考點(diǎn)，可謂“縱向延伸、橫 向聯(lián)系”，“一脈不和，本題白做”!考生要建立“知識(shí)群”的概念和復(fù)習(xí)方法，教學(xué)中也要注意歸納與總結(jié)。我 們的歸納總結(jié)能夠達(dá)到“讓勤快人滿(mǎn)意，讓?xiě)腥梭@喜”的程度!

　　(5)命題角度邊緣化：

　　“重者恒重、輕者恒輕：”這句話(huà)對(duì)于學(xué)科知識(shí)而言是對(duì)的，但對(duì)于考點(diǎn)而言是不對(duì)的。近 兩年出現(xiàn)了命題“中心轉(zhuǎn)移”重點(diǎn)與非重點(diǎn)并重考查屢屢相見(jiàn)，一般認(rèn)為的非重點(diǎn)知識(shí)、非重點(diǎn)學(xué)科的命題地位上 升。這能夠防止透題、押題，所以為命題者所青睞，將來(lái)這種現(xiàn)象會(huì)更加普遍。對(duì)于選擇題，尤為多選和任意項(xiàng)選擇題會(huì) 75%可能等于零分，這即所謂的“四個(gè)選項(xiàng)負(fù)連帶責(zé)任”。經(jīng)過(guò)研究發(fā)現(xiàn)重點(diǎn)知識(shí)的考試命題地位沒(méi)有改變， 改變的是考試命題點(diǎn)不僅在重點(diǎn)知識(shí)的重要方面，而且重點(diǎn)知識(shí)的次要方面的命題比重逐年增大。這種變化就是業(yè) 內(nèi)人士所謂的“考點(diǎn)邊緣化”。與重點(diǎn)知識(shí)相關(guān)的一些角落里的、一般不注意的知識(shí)——知識(shí)死角成為命題熱點(diǎn)。 這種現(xiàn)象有人認(rèn)為是重點(diǎn)知識(shí)點(diǎn)考盡了才如此命題，有人認(rèn)為是故意難為考生等等原因，不論是什么原因，對(duì)考生 的學(xué)習(xí)要求是一致的。

　　司法考試練習(xí)試題

　　昨天，法律讀庫(kù)以《也許是今年一道司法考試題 》為題，披露一個(gè)段子：樓下的小店抓到一個(gè)小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成自己的，店主直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)。據(jù)說(shuō)這個(gè)月，他通過(guò)幾家店已默默在家收了70萬(wàn)。 請(qǐng)問(wèn)：此行為構(gòu)成盜竊罪，詐騙罪?還是其他?

　　法律讀庫(kù)的作者和讀者群體進(jìn)行了熱烈討論，現(xiàn)將有關(guān)觀(guān)點(diǎn)摘要如下：

　　觀(guān)點(diǎn)一：李永紅(浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授)：構(gòu)成盜竊罪

　　【標(biāo)準(zhǔn)】區(qū)分盜竊與詐騙通常的標(biāo)準(zhǔn)(即兩罪常用但易混的要件)是，財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有，是在權(quán)利人(被害人)無(wú)感知情況下發(fā)生的，還是有感知但其認(rèn)識(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的情況下“自愿”支付的。本例又涉及到，權(quán)利人(被害人)是顧客還是超市，因?yàn)樾袨榘l(fā)生在何人之間，會(huì)影響前述標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)而影響定性。

　　【分析】?jī)蓚�(gè)規(guī)律性認(rèn)識(shí)：1.部門(mén)法專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，大多是事實(shí)與規(guī)范對(duì)接等置問(wèn)題。如何把給定事實(shí)納入特定規(guī)范之要件中，如何選擇能夠覆蓋行為事實(shí)的規(guī)范，這是所有的部門(mén)法作業(yè)都類(lèi)似的思考方法。2.刑法問(wèn)題，很多爭(zhēng)議或疑問(wèn)發(fā)生在言說(shuō)者對(duì)刑法外的法律存在認(rèn)識(shí)分歧，解決問(wèn)題，不僅要正解刑法，而且要掌握其他相關(guān)法律。

　　這事兒要分開(kāi)看。1.顧客與超市之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其事實(shí)狀態(tài)。顧客到超市購(gòu)物，與超市之間形成合同關(guān)系。顧客購(gòu)物，按照超市員工指示掃碼支付貨款，已經(jīng)對(duì)超市履行了付款義務(wù)。超市員工提示顧客掃碼付款，符合交易慣例，場(chǎng)所為超市控制，顧客無(wú)義務(wù)也無(wú)能力懷疑查證碼的歸屬。雙方權(quán)利義務(wù)清結(jié)，無(wú)論發(fā)生其他什么事，應(yīng)與顧客無(wú)關(guān)。因此，超市是被害人。2.行為人與超市之間的法律關(guān)系。行為人事先用自己的二維碼替換超市的收款二維碼，超市對(duì)此并無(wú)認(rèn)知(顧客更難懷疑了)，此舉與在超市的錢(qián)柜下面挖個(gè)洞讓所收錢(qián)款掉到洞下行為人自己袋子里沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，超市對(duì)錢(qián)款失去也毫無(wú)感知。

　　觀(guān)點(diǎn)二：詐騙罪

　　1、馮江：(江西理工大學(xué)教授)：構(gòu)成詐騙罪

　　此舉與在超市的錢(qián)柜下面挖個(gè)洞讓所收錢(qián)款掉到洞下行為人自己袋子里，是有本質(zhì)區(qū)別的。盜竊，是指用秘密手段將他人的財(cái)物竊為己有，其前提是被害人擁有對(duì)財(cái)物的占有權(quán)，而這個(gè)占有狀態(tài)被行為人秘密轉(zhuǎn)移。超市錢(qián)柜案，錢(qián)已經(jīng)到了錢(qián)柜里，屬于超市擁有;行為人再?gòu)腻X(qián)柜中通過(guò)秘密手段將錢(qián)款竊取，屬于盜竊無(wú)疑。而二維碼案，錢(qián)款從未進(jìn)入商家賬號(hào)，商家也從未對(duì)該款擁有過(guò)占有權(quán)。不能認(rèn)為，進(jìn)入商家控制范圍，貨款就必然由商家控制。只有真正進(jìn)入商家賬號(hào)的錢(qián)款，才屬于商家占有，才可以成為被盜的對(duì)象。

　　二維碼案的實(shí)質(zhì)在于：1、買(mǎi)家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為是商家賬號(hào)而付款;但其是因?yàn)樯碳以O(shè)立的掃碼而完成，基于依賴(lài)原則，并無(wú)過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)責(zé)任。2、商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為買(mǎi)家已將貨款付至自己賬號(hào)，因而處分貨物，是真正的受害者。這是商家自己未盡甄別之責(zé)，承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)然其可以向行為人追賠。

　　結(jié)論：通過(guò)上述分析可知，二維碼案完全符合詐騙罪的行為特征，即行為人通過(guò)虛構(gòu)的事實(shí)(假賬號(hào))，讓被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物。本案屬于典型的“雙向詐騙”。

　　另外要糾正一個(gè)觀(guān)點(diǎn)就是，有人認(rèn)為被騙了就一定要承擔(dān)責(zé)任。這是不一定的。如果被騙者的行為本身沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，比如本案的買(mǎi)家完全因?yàn)樯碳业闹敢�而將錢(qián)匯入假賬號(hào)，則雖然是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)(誤以為那是商家賬號(hào))而交付貨款，但并不承擔(dān)因此受騙而產(chǎn)生的責(zé)任。

　　2、王勇(蘇州市人民檢察院公訴二處處長(zhǎng)，全國(guó)十佳公訴人)

　　近日，個(gè)人偷換超市支付寶二維碼獲款案引爆法律實(shí)務(wù)界朋友圈。論者認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪者基本平分秋色，紛爭(zhēng)無(wú)數(shù)。本案一方面屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，認(rèn)定困難;另一方面，本案也是非典型的“邊緣案件”，認(rèn)定盜竊和詐騙都存在與典型犯罪之間的差異。因此，厘清類(lèi)似“邊緣案件”的定性，核心在于如何區(qū)分盜竊與詐騙。一般認(rèn)為，盜竊罪屬于違反被害人意志取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，被害人無(wú)處分行為;詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，被害人有處分行為。因此，被害人的確定是定性的前提。

　　(1)本案認(rèn)定盜竊罪最大的問(wèn)題在于誰(shuí)是被害人?

　　首先可以確定，被害人不可能是顧客。本案中顧客是自行主動(dòng)處分財(cái)物，并非被嫌疑人采取平和手段轉(zhuǎn)移。

　　其次，可以研究店主是否可以成為被害人。如果本案中是采用在收銀箱下設(shè)置機(jī)關(guān)、收銀箱下掏洞、偷換收銀箱等方式，則因?yàn)榘l(fā)生在商店范圍中，財(cái)物都?xì)w店主控制。這就如同被害人將鉆戒遺失在家中沙發(fā)下，盡管一時(shí)不能尋回，也屬于其自己管理的封閉空間中財(cái)物，屬于本人占有。所以，傳統(tǒng)物理意義上在收銀箱下的偷換、設(shè)置機(jī)關(guān)、掏洞等行為，發(fā)生在商店這一封閉空間，店主控制、占有財(cái)物，成立盜竊罪無(wú)疑義。

　　但網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間最大的不同就在于，在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的財(cái)物轉(zhuǎn)移，交易現(xiàn)場(chǎng)的物理空間不可能控制。如甲、乙在丙的家中進(jìn)行財(cái)物交接，若進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的財(cái)物交接，丙有接觸甚至控制財(cái)物的可能;但甲、乙兩人使用支付寶轉(zhuǎn)賬，則丙沒(méi)有接觸財(cái)物可能。同樣，我們不能認(rèn)為在商店發(fā)生的支付寶轉(zhuǎn)賬，店主就對(duì)財(cái)物有控制、占有權(quán)。本案顧客二維碼支付后，財(cái)物直接轉(zhuǎn)移至嫌疑人的支付寶賬戶(hù)中，店主沒(méi)有任何占有、控制財(cái)物的可能。

　　店主沒(méi)有占有財(cái)物，自然不存在被盜的基礎(chǔ)。因此，本案店主和顧客都不可能成為盜竊罪的被害人。

　　(2)認(rèn)定詐騙罪是否沒(méi)有障礙?

　　認(rèn)定詐騙罪的困難也在于被害人是誰(shuí)。因?yàn)樵p騙罪的核心特征之一就是被害人主動(dòng)處分財(cái)物給嫌疑人。

　　本案從民事角度看，顧客掃碼支付錢(qián)款后獲得對(duì)價(jià)的財(cái)物，沒(méi)有損失。同時(shí)，由于店主對(duì)自己商店的管理疏忽導(dǎo)致二維碼被換，顧客基于對(duì)店主管理責(zé)任的信任掃描二維碼支付無(wú)過(guò)錯(cuò)，也沒(méi)有退貨或者賠償責(zé)任。因此，顧客盡管被嫌疑人冒用的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒(méi)有損失，不是被害人。本案店主交付財(cái)物沒(méi)有收到本應(yīng)屬于自己的財(cái)物，是被害人。

　　但隨之而來(lái)的問(wèn)題就是店主是否受騙?店主誤認(rèn)為顧客都已經(jīng)付費(fèi)，因此同意交付商品，貌似被欺騙。但需注意的是，詐騙罪中的被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，是指因嫌疑人的欺騙行為將財(cái)物處分給嫌疑人而非無(wú)關(guān)第三人。如果本案中嫌疑人故意設(shè)置一個(gè)錯(cuò)誤的二維碼，自己無(wú)法取款，商店又產(chǎn)生損失。盡管店主也是類(lèi)似本案的誤認(rèn)為顧客付費(fèi)而同意交付財(cái)物，但有成立故意毀壞財(cái)物罪之可能，而非詐騙或盜竊。

　　因此，本案嫌疑人的犯罪對(duì)象是轉(zhuǎn)移至自己支付寶中的錢(qián)款而非商店中的對(duì)價(jià)財(cái)物，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物者是顧客而非店主。盡管店主是被害人，有損失，但沒(méi)有將財(cái)物處分給嫌疑人。

　　(3)本案屬于三角詐騙，應(yīng)以詐騙罪論處。

　　盡管認(rèn)定盜竊罪和詐騙罪都存在障礙，但認(rèn)定詐騙罪的障礙主要在于被害人與被騙人并非同一人。這一問(wèn)題可以通過(guò)三角詐騙理論來(lái)解決。

　　一般而言，詐騙罪中被騙人，通常是財(cái)物的被害人，但也不限于被害人，包括財(cái)產(chǎn)占有人、所有人，其他在法律或者事實(shí)上具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人。易言之，從本罪的構(gòu)成要件上看，被詐騙的人和遭受財(cái)產(chǎn)損失的被害人，可以是不同的人。這是因?yàn)樵p騙罪的本質(zhì)是基于他人的意思瑕疵而非法取得財(cái)物，所以，只要具有基于處分權(quán)人的意思取得財(cái)物的事實(shí)即可，是否基于財(cái)物所有人或者占有人的意思取得財(cái)物，在所不問(wèn)。因此，在受騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場(chǎng)合，可以成立詐騙罪。

　　本案中，顧客在獲得了對(duì)價(jià)商品后應(yīng)該支付商店錢(qián)款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給店主的財(cái)物，處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人。因此，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙，定詐騙更妥當(dāng)。

　　3、癲(1067671401@qq.com)：對(duì)今日案例的看法

　　(1)、行為人是否構(gòu)成盜竊罪?

　　判斷行為人是否構(gòu)成盜竊最主要的是判斷行為人是否非法轉(zhuǎn)移他人占有的財(cái)物(包括財(cái)產(chǎn)性利益)。問(wèn)題是，行為人如果真的構(gòu)成盜竊罪，那么被害人是顧客還是商家?

　　第一、行為人盜竊了商家財(cái)物?

　　本案最直接的受害者是商家，倘若能夠直接得出行為人盜竊商家財(cái)物的結(jié)論當(dāng)然很好。但是，盜竊罪的行為對(duì)象是他人占有的財(cái)物，認(rèn)為行為人盜竊商家的財(cái)物就是認(rèn)為那些“需要支付的款”已經(jīng)被商家所占有。但是，這種看法混淆了許多關(guān)系。倘若在顧客完成購(gòu)買(mǎi)行為后，商家對(duì)于顧客要支付的那些金額就已經(jīng)占有，此時(shí)顧客如果不支付難道成立侵占罪?或許有人會(huì)說(shuō)，雖然商家此時(shí)沒(méi)有事實(shí)的占有，但是商家對(duì)于那些需要支付的資金擁有所有權(quán)，但即使這么說(shuō)來(lái)，難道顧客此時(shí)拒不支付的行為成立盜竊罪?其實(shí)這個(gè)時(shí)候商家只是擁有對(duì)于顧客的債權(quán)，這是民法意義上的權(quán)利。所以，對(duì)于那些應(yīng)當(dāng)支付卻還沒(méi)支付的財(cái)物，實(shí)際上商家是沒(méi)有占有權(quán)或所有權(quán)的。舉個(gè)例子，甲吃飯后沒(méi)帶錢(qián)跑了，后來(lái)也不打算回來(lái)付款。此時(shí)甲毋庸置疑對(duì)于商家而言有支付的義務(wù)，但這時(shí)候甲的行為致使逃債行為，不能成立刑法意義上的詐騙行為，侵占行為等等之類(lèi)的，當(dāng)然，主觀(guān)上一開(kāi)始以欺騙目的吃霸王餐的另當(dāng)別論。

　　第二、行為人盜竊了顧客財(cái)物?

　　行為人是否非法轉(zhuǎn)移顧客財(cái)物?很明顯，是顧客自己處分了自己的財(cái)物，倘若有盜竊顧客的可能，我認(rèn)為須論證行為人對(duì)顧客的支付行為起著支配的作用，但是這點(diǎn)很難說(shuō)明?事實(shí)上，是顧客自己將金額轉(zhuǎn)到行為人賬戶(hù)，況且，行為人的目的是非法獲取商家的利益，如果評(píng)價(jià)為對(duì)顧客實(shí)行盜竊，則不僅在事實(shí)上評(píng)價(jià)是不準(zhǔn)確的，而且在價(jià)值上的評(píng)價(jià)也有很多瑕疵。

　　(2)、行為人構(gòu)成詐騙罪?

　　同樣的，考慮行為人構(gòu)成詐騙罪的問(wèn)題，同樣需要討論以下幾種情況。

　　第一， 行為人對(duì)顧客實(shí)施詐騙行為?行為人是否使顧客產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而處分自己的財(cái)物?認(rèn)為行為人偷換二維碼使顧客誤認(rèn)為這是商家的二維碼從而進(jìn)行支付行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)錯(cuò)誤轉(zhuǎn)移的說(shuō)法似乎有點(diǎn)道理。問(wèn)題是，行為人的行為真的可以用“錯(cuò)誤處分”來(lái)評(píng)價(jià)?根據(jù)合理信賴(lài)原則或者說(shuō)生活常識(shí)，行為人完全有理由相信二維碼就是商家的，行為人既沒(méi)有注意的義務(wù)也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的二維碼不是商家的可能性，進(jìn)行掃碼支付是購(gòu)買(mǎi)物品后很自然的一個(gè)行為，它是在顧客付款意識(shí)主導(dǎo)下的一個(gè)具體行為表現(xiàn)，換言之，顧客付款是“習(xí)慣行為”且沒(méi)有所謂的錯(cuò)誤的，這里的錯(cuò)誤是事實(shí)上的錯(cuò)誤即二維碼的錯(cuò)誤。

　　三角詐騙要求第三人錯(cuò)誤處分財(cái)物導(dǎo)致被害人遭受損失，可是這里顧客不同于三角詐騙中的處分人，付款行為作為日�，F(xiàn)象，應(yīng)將視為其接近“事實(shí)行為”或曰，付款行為怎么可能是沒(méi)有處分意識(shí)的呢?其實(shí)我在這里強(qiáng)調(diào)的是，顧客并沒(méi)有在基于錯(cuò)誤的情況下向被害人轉(zhuǎn)賬，再次強(qiáng)調(diào)，這里的錯(cuò)誤只是二維碼的錯(cuò)誤。因而，由于顧客無(wú)法充當(dāng)在三角詐騙中第三人的角色，三角詐騙的說(shuō)法我認(rèn)為不能成立。

　　第二，行為人對(duì)商家構(gòu)成詐騙罪?

　　與盜竊罪的有關(guān)問(wèn)題稍微不同的是，在詐騙行為中，即使商家沒(méi)有取得相應(yīng)財(cái)物，依然可有詐騙罪存在的余地。例如，商家可以指定顧客對(duì)哪個(gè)賬戶(hù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，事實(shí)上，商家在此有處分自己財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)利。我認(rèn)為，由于顧客的支付行為不需要所謂的認(rèn)識(shí)，只需要在商家指定的二維碼內(nèi)進(jìn)行掃碼即可，所以商家所提供的二維碼決定了顧客付款金額額流向也決定了商家為顧客指定付款金額的流向。問(wèn)題來(lái)了，如果某人使商家誤認(rèn)為該人的二維碼是自己的二維碼，在這種情況下是否存在詐騙的可能性?我認(rèn)為是有的，也即行為人將二維碼偷梁換柱的行為就是讓商家產(chǎn)生“顧客在向我指定的賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，此時(shí)的顧客不過(guò)是行為人的工具，因?yàn)轭櫩涂倳?huì)在商家“提供”的二維碼內(nèi)付款。行為人的目的正是為了讓商家錯(cuò)誤處分自己資金轉(zhuǎn)向，只不過(guò)本案中偷換二維碼的行為后犯罪發(fā)生過(guò)程中相對(duì)來(lái)說(shuō)是“靜態(tài)”的，因而不容易被挖掘。

　　(3)、總結(jié)

　　綜合以上，對(duì)于本案我的看法是，行為人偷換二維碼使商家陷入“顧客在向我指定的賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在這里，要認(rèn)為商家對(duì)于二維碼的提供和使用具有支配和控制地位，而這種使用的行為不需要在拿出二維碼前，(例如行為人故意讓商家錯(cuò)拿二維碼)，也可以發(fā)生在正確的二維碼使用中。至于顧客的支付行為，實(shí)際上由商家提供的二維碼決定，行為人正是利用這一點(diǎn)，使“商家?guī)椭�自己改變資金流轉(zhuǎn)方向”。因而我認(rèn)為本案行為人對(duì)商家構(gòu)成詐騙罪。

　　三：話(huà)題之外

　　郭文欣：答題要看張明楷觀(guān)點(diǎn)是什么

　　解答此題目要看看張教授以往與此相關(guān)的觀(guān)點(diǎn)是什么。這里不得不提張教授一篇牛B閃金光的文章《論三角詐騙》，這篇文章中張教授討論的機(jī)器能不能被騙至今爭(zhēng)論不休，對(duì)詐騙與盜竊的區(qū)分論述也非常精彩。各位考生一定要找來(lái)看。

　　在《論三角詐騙》中，張教授認(rèn)為并非只要行為人實(shí)施了欺騙行為進(jìn)而取得了財(cái)產(chǎn)就成立詐騙罪，因?yàn)楸I竊犯也可能實(shí)施欺騙行為。例如，洗衣店經(jīng)理A發(fā)現(xiàn)B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時(shí)工C說(shuō)：“B要洗西服，但沒(méi)有時(shí)間送來(lái);你到B家去將走廊上曬的西服取來(lái)。”C信以為真，取來(lái)西服交給A，A將西服據(jù)為己有，C顯然受騙了，但他只是A盜竊的工具而已。詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別在于：受騙人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分(交付)財(cái)產(chǎn)。詐騙罪與盜竊罪處于一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時(shí)成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀(guān)念競(jìng)合關(guān)系的情況。所以認(rèn)為兩罪競(jìng)合的同學(xué)，你們要小心了。

　　在三角詐騙的情況下，受騙人與被害人不是同一人，但是，(三角)詐騙罪的成立，要求受騙人與財(cái)產(chǎn)處分人是同一人。(三角)詐騙罪的成立，要求受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位;如果受騙人不具有這種權(quán)限與地位，其將被害人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為;由于不具有處分行為，行為人的行為就只能成立盜竊罪(間接正犯，受騙者只是行竊的工具)。所謂具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位。受騙人事實(shí)上是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，應(yīng)根據(jù)社會(huì)的一般觀(guān)念，以其事實(shí)上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準(zhǔn);至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，則應(yīng)根據(jù)受騙人是否屬于被害人陣營(yíng)、是否財(cái)物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為外表上(排除被騙的因素)是否得到社會(huì)一般觀(guān)念的認(rèn)可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等因素進(jìn)行判斷。

　　在此案例中，買(mǎi)賣(mài)行為是一種雙務(wù)合同，店家交付貨物，賣(mài)家通過(guò)掃碼支付款項(xiàng)，由于該二維碼與店家本人處于一種非常緊密的結(jié)合關(guān)系，買(mǎi)者基于一般的社會(huì)觀(guān)念，認(rèn)為店中擺放的二維碼必然屬于店家本人，店家也應(yīng)允買(mǎi)者通過(guò)掃描該特定的二維碼付款，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為買(mǎi)者具有可以處分的地位，偷換二維碼的行為應(yīng)屬于詐騙。

　　另外需要解釋的是，許多人認(rèn)為店家從未得到該錢(qián)物，所以很難說(shuō)買(mǎi)者作為被騙者“處分被害人財(cái)物”，在《論三角詐騙》中，信用卡詐騙犯罪被認(rèn)為是典型的三角詐騙。在冒用他人信用卡的情形中，受害人是真正的持卡人，而特約商戶(hù)是受騙者和處分人，但特約商戶(hù)處分的是貨物，受害人從未獲得該貨物，仍可認(rèn)為其遭受了損失，所以在本例中，店家雖從未真正獲得貨款，但不妨礙店家作為詐騙犯罪的受害人，也不影響買(mǎi)者的處分地位。