2017年國(guó)家司法考試答疑資料精選

　　【問(wèn)題1】請(qǐng)區(qū)分附隨義務(wù)和主從給付義務(wù)。

　　【回復(fù)】附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：

　　第一、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類(lèi)型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類(lèi)型的限制。

　　第二、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對(duì)待給付，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對(duì)待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。

　　第三、不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)然，有些合同上的義務(wù)系究竟屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，尚有爭(zhēng)論。例如，在買(mǎi)賣(mài)合同中受領(lǐng)買(mǎi)賣(mài)物的義務(wù)，是屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，便有爭(zhēng)論。

　　附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別，學(xué)理上存在爭(zhēng)論。一般認(rèn)為，應(yīng)以可否獨(dú)立以訴請(qǐng)求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，可以獨(dú)立以訴請(qǐng)求的義務(wù)為從給付義務(wù);不得獨(dú)立以訴請(qǐng)求的義務(wù)為附隨義務(wù)。例如，甲出售A車(chē)給乙，交付該車(chē)并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù);提供必要文件(如駕駛證或保險(xiǎn)單)為從給付義務(wù);告知該車(chē)的特殊危險(xiǎn)性，則為附隨義務(wù)。

　　【問(wèn)題2】建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)分。

　　【回復(fù)】分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的.行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　合法的分包須滿(mǎn)足以下幾個(gè)：

　　(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;

　　(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

　　(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

　　(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

　　轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂，所以我國(guó)法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

　　【問(wèn)題3】何為占有改定，請(qǐng)舉例說(shuō)明。

　　【回復(fù)】占有改定是指在動(dòng)產(chǎn)交易中，出讓標(biāo)的物時(shí)，出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續(xù)占有動(dòng)產(chǎn)，此時(shí)雙方可以通過(guò)協(xié)議，使受讓人取得動(dòng)產(chǎn)之間接占有，以取代現(xiàn)實(shí)交付而取得所有權(quán)。

　　甲將電視轉(zhuǎn)讓給乙，通常情形下，甲應(yīng)將電視現(xiàn)實(shí)地交付給乙，由乙取得直接占有，但是因甲還需使用此電視機(jī)，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續(xù)使用。履行借用合同后甲再?gòu)囊姨幦』仉娨暀C(jī)進(jìn)而繼續(xù)使用。電視機(jī)在甲-乙-甲之間的傳遞并無(wú)實(shí)際意義，因此為簡(jiǎn)化程序，只需訂立契約，便可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，此時(shí)乙僅取得間接占有人的地位。

　　【問(wèn)題4】請(qǐng)區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。

　　【回復(fù)】集資詐騙罪，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法占有的目的：

　　(1)攜帶集資款逃跑的;

　　(2)揮霍集資款，致使集資款無(wú)法返還的;

　　(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的;

　　(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無(wú)法返還的。

　　非法吸收公眾存款罪是吸收公眾存款之后承諾在一定期限內(nèi)還本付息。盡管這兩個(gè)罪名在行為方式上可能相同，但是非法吸收公眾存款罪一般而言其目的是通過(guò)吸收來(lái)的存款去從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)(例如發(fā)放貸款)而營(yíng)利，并不是要直接占有這筆存款(但本罪并不要求特定目的)

　　集資詐騙罪則是為了非法占有存款，名為集資實(shí)為詐騙。兩者最為直接的區(qū)別就是是否有歸還的意思。有則是非法吸收公眾存款罪，如果沒(méi)有就是集資詐騙罪。

【國(guó)家司法考試答疑資料】相關(guān)文章：

國(guó)家司法考試中關(guān)于刑法犯罪形態(tài)問(wèn)題的答疑05-05

2017年司法考試答疑02-10

2017年司法考試答疑精選01-26

國(guó)家司法考試大綱02-19

國(guó)家司法考試須知12-30

2017年司法考試熱點(diǎn)問(wèn)題答疑02-01

國(guó)家司法考試(試卷二)02-03

國(guó)家司法考試(試卷一)02-03

國(guó)家司法考試(試卷四)02-03