司法考試培訓：行政法復習
一、行政法的學科特征及復習策略
行政法是調(diào)整行政主體(官)與行政相對人(民)之間行政關系的法律規(guī)范的總稱，從總體而言，對于行政法的復習得采用點線面結(jié)合的技巧。首先掌握每一個常規(guī)重要考點，接著將考點之間連成一條線，最后從宏觀上把握行政法的整個內(nèi)涵。成功備考行政法，要注意重點知識的考查以及歷年真題的收集，先對內(nèi)容有個面上的了解，再去總結(jié)每年的常規(guī)考點，最后達到事半功倍的效果。
二、行政法高頻考點總結(jié)
(一)行政法基本原則
1.合法行政原則
2.合理行政原則
3.誠實信用原則(信賴保護原則)
(二)行政主體
根據(jù)行政主體資格獲得的法律依據(jù)不同，將行政主體分為職權(quán)性行政主體和授權(quán)性行政主體。職權(quán)性行政主體包括各級人民政府及其職能部門以及縣級以上地方人民政府的派出機關三大類。授權(quán)性行政主體包括行政機構(gòu)以及被授權(quán)組織。被委托的組織和個人不是行政主體。
(三)行政行為
行政行為要重點掌握它的分類以及劃分依據(jù)，這是考查的一個重點。根據(jù)行政行為對象是否特定可以將行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為。而具體行政行為的種類眾多，�？夹袨榘ㄐ姓S可和行政處罰。
1.行政許可
(1)行政許可的概念及特征
行政許可是指在國家一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式依法作出準予或者不準予特定的人從事特定活動的行政行為。行政許可的特征包括：依申請、授益性、外部性、要式性。
(2)行政許可的設定
許可分為經(jīng)常性許可和臨時性許可，有權(quán)設定經(jīng)常性許可的規(guī)范性文件包括法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。國務院以決定的形式，省級政府以規(guī)章的形式有權(quán)設定臨時性行政許可。
(3)行政許可的聽證
聽證會的啟動方式包括依職權(quán)和依申請兩種，聽證應當公開舉行，行政相對人不承擔組織聽證的費用。行政機關應當很據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。
三、行政法復習攻略
一、行政法的備考過程：由易到難——由難再易
考生在復習行政法的時候，往往覺得開始學習教材時，記憶的概念、法條并不是司法考試中最難于理解的，需要記住的期限也不是很多。然而，一旦進入真題演練，基本是不得分的。隨著復習的進程加深，對于行政法的恐懼反而更大。其原由主要有以下幾點：
1.司法考試中的行政法與教學中的行政法存在差異
我們的法學教學模式側(cè)重理論灌輸，但是司法考試的目的是考察實踐中的理論運用。特別是在行政法的出題上，出題者多參與國家立法，并直接處理過行政糾紛，所以試題以復雜案例的面目出現(xiàn)就不奇怪了。司法考試行政法部分特點可以概括為：1、內(nèi)容廣泛，既有基本理論也有部門法;2、注重實務，出題靈活;3、體現(xiàn)了行政思維。
2.行政法律規(guī)范立、改、廢的經(jīng)常性。
行政法律規(guī)范處于經(jīng)�；淖儎舆^程中，這是由國家行政管理內(nèi)容的經(jīng)常性更新決定的，尤其是納入司法考試大綱中的修改，還代表著立法、執(zhí)法理念的更新�？忌谧鲱}的時候，往往不能適應這些變化，而真題的關注點就在于此。
3.沒有梳理好行政法的復習思路。
司法考試雖然是對法學各部門法的總體考察，但是并不意味著有個統(tǒng)一的復習方法。每個學科的復習應結(jié)合其特點，總結(jié)出對應的復習思路。我國行政法律法規(guī)基本為實體法與程序法的統(tǒng)一。這些實體行政法律規(guī)范一般不集中地規(guī)定于一個法典式法律文件中，而是分散地規(guī)定于不同行政領域和不同法律效力等級的法律文件當中。因此，復習的時候不能單純地背誦法律文本，既不利于理解也不能很好地記住。推薦的復習思路框架是：
主體——行為——救濟
二、行政法命題趨勢預測
1.分值變動不大，基本保持60—70分
近幾年分數(shù)也變化不大。司法考試對于各部門的分值基本是保持均衡的，雖然在我國法治建設的大背景下，行政法的受重視程度帶動了分值的增加，但大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。但對于一些已經(jīng)通過的新的法律法規(guī)，則應當重視。
2.總體難度穩(wěn)中偏升
目前，行政法基礎理論的題目、發(fā)散性和復合型的題目增多。所謂“發(fā)散性”題目就是四個選項設計往往不是圍繞一個知識點，而是圍繞題干考察多個知識點，這與傳統(tǒng)考題有著很大不同。從2005年開始，行政法中‘發(fā)散性”考題越來越多，今年則更為明顯，如第46題、48題、84題、85題、98題和100題。在大行政法的“旗幟”下不同的行政法下的部門法的結(jié)合考查是明顯的命題趨勢。2009年的這一特點尤為突出，如第46題分別考察了被告、第三人及管轄;第48條從訴訟管轄考到了賠償問題;第84題既考了行政復議必經(jīng)程序、第三人，又考了證據(jù)排除規(guī)則和被告改變行政行為;第100題既考了申請復議期限、訴訟管轄，又考了受案范圍的排除。對于法條的考察也涉及到多個單行、特別法方面，如《土地管理法》、《稅收征收管理法》、《森林法》、《森林法實施條例》、A省的《林業(yè)行政處罰條例》以及40題中提到的《電信業(yè)務經(jīng)營許可證管理辦法》，雖然并不在重點法條之列，但是只要熟練掌握基本理論及基本法條，99%都可以直接推導出。
3. 考察面原來越廣
行政法的出題已有多元化趨勢。對于行政主體的考察，不僅是單純從行政主體的屬性確認出題，往往結(jié)合行政訴訟被告如何確定設問，其中還可能加上行政行為的內(nèi)容，先確立行政主體，然后正確區(qū)分行政行為的種類是答好此類題目的一個非常重要的方法。
三、如何備考行政法(三優(yōu)一簡)
1.優(yōu)化使用法條
除純行政法理論的考察外，行政法的題目都是圍繞某個或某幾個法條設置的。因此，對于法條的記憶是必要的，特別是在新法出臺后，基本是在法條上直接設問。但是，這并不代表考生可以直接依據(jù)法條解答出題目。因此，在復習的時候，建議用知識點串法條的方式進行。有時，只要牢固掌握理論知識，可不依靠法條得出答案。
例如
2004年卷二第43題，企業(yè)生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品，某技術(shù)監(jiān)督局依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》某條的規(guī)定作出罰款2000元的處罰決定。該企業(yè)不服，提起行政訴訟，法院經(jīng)審查以技術(shù)監(jiān)督局的處罰決定適用法律不當為由判決撤銷了處罰決定。下列哪一說法是正確的?
A.技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出行政處罰
B.技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出罰款決定，但可以作出其他行政處罰C.技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定作出與原來不同的處罰決定
D.技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定以外的相關條款作出與原來相同的處罰決定答案是D。
A是錯誤的，法院要求行政機關正確執(zhí)法，不是說不能執(zhí)法B是對行政訴訟法55條的錯誤理解C是錯誤的。實際上規(guī)定只涉及主要事實和理由，沒有專門講到法律依據(jù)。
2.優(yōu)化背景知識
行政法是憲法的具體化，它靈活、迅速地反映現(xiàn)實，體現(xiàn)了行政權(quán)對于經(jīng)濟和社會發(fā)展的迅速反映。因此行政法部分的考試，側(cè)重實踐，貼近現(xiàn)實，試題多以案例面貌出現(xiàn)。但是，往往有著社會實踐經(jīng)歷的考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以實踐中的知識先入為主式的答題，忽略了司法考試設立的主要目的是對于法律的考試，而非對于現(xiàn)實處理的考試。
例如
2003年卷二第25題，某大學對教師甲工資和職稱作出處理意見，甲到有關部門上訪，某大學調(diào)查研究后，形成材料報市教委，市教委擬寫了《關于甲反映問題及處理情況報告》，原則同意對甲的處理意見，并將此材料請省教委閱示，并抄送甲。甲對此不服向市政府申請行政復議。題目的選項有：
A屬于行政復議范圍，因該報告抄送甲，已經(jīng)涉及行政甲的利益。
B不屬于行政復議范圍，因該報告還沒有經(jīng)過上級機關批準，沒有對甲發(fā)生法律效力。
C不屬于行政復議范圍，因該報告還沒有經(jīng)過上級機關批準，沒有對甲發(fā)生法律效力。
D不屬于行政復議范圍，因該報告是重復處理行為。
答案是B。某資料的解析是，只有具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，才能申請行政復議。而該報告沒有發(fā)生效力，要送省教委閱示。因此選B。實際上，該題給出的`答案是錯誤的，解析也有問題。
(一)、根據(jù)當時的信訪條例，教育法，行政復議法的規(guī)定，并參照行政訴訟法98條，單位對教師的工資和職稱作出的處理，不屬于行政復議和行政訴訟范圍，從法理上我們將其稱為內(nèi)部行政行為，一般適用行政復議法第八條的其他人事處理，只能向有關部門提出申訴。有關部門作出處理后，同樣不適用行政復議或者訴訟。
(二)、對于上訪案件的處理，由信訪部門轉(zhuǎn)有關行政機關，也可能級別很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出處理，那么市教委對于其所屬的大學的行為有權(quán)作出處理，這種處理是產(chǎn)生效力的，不需要省教委作出實質(zhì)性批復。所謂請閱示，在這里是客氣。并非省教委不同意就不生效。當然，如果有不同意見，還可以溝通。就像上級領導也可以將文件批給下級“請A閱”、“請A閱處”、“請A閱辦”，都有不同含義。
(三)、從案件具體處理來看，題干中用了擬寫，是不正確的，市教委有權(quán)以自己的名義發(fā)文(不是草擬報告，省教委的報告也沒有必要讓市教委去起草)，上報省教委。“原則同意”就是同意的一種。這份報告代表了市教委的態(tài)度，必然對當事人產(chǎn)生影響，因此要抄送當事人人。如果像解析說的是內(nèi)部行文，那就沒有必要抄送當事人。而某考試培訓中心對D的解釋是，一次正式的結(jié)論還沒有作出，何來重復處理。這也是曲解，學校已經(jīng)有處理行為，市教委的行為對這一行為的審查，屬于重復處理。國務院對此已經(jīng)有明確解釋。我們得出的結(jié)論是：不屬于行政復議范圍，因該行為本身不可提起行政復議，而且對于重復處理的行為也不可以提起行政復議。BCD都不對，本題沒有可供選擇的正確答案。
3.優(yōu)化真題演練
由于司法考試對于歷屆真題的偏愛，考生對于真題的練習是必不可少的。真題的范圍是一般應對最近五年的司法考試試題進行復習。之所以要求考生安排大量的時間做真題，益處有以下幾點：
第一，利于考生最直接檢測復習水平;
第二，利于考生理解知識點考察模式;
第三，利于考生對于解題技巧的把握。
但是，需要注意的是，由于行政法的法律法規(guī)變化較大，前幾年真題出現(xiàn)的選項作為正確答案，可能今年就是錯誤的。
例如
2002年卷二28題，張某因不服稅務局查封財產(chǎn)決定向上級機關申請復議，要求撤銷查封決定，但沒有提出賠償請求。復議機關經(jīng)審查認為該查封決定違法，決定予以撤銷。對于查封決定造成的財產(chǎn)損失，復議機關正確的做法是什么?(單選)
A、解除查封的同時決定被申請人賠償相應的損失
B.解除查封并告知申請人就賠償問題另行提起訴訟
C，解除查封的同時就損失問題進行調(diào)解
D.解除查封的同時要求申請人必須補充關于賠償?shù)膹妥h申請。
本題考察的是復議中的賠償問題�！缎姓䦶妥h法》第29條規(guī)定，申請人在提起復議時沒有提出賠償請求的，復議機關在撤銷違法的涉及財產(chǎn)權(quán)的行政行為的同時，應當責令被申請人返還財產(chǎn)、解除對財產(chǎn)的查封、扣壓、凍結(jié)措施，或者賠償相應的價款。所以，答案為A。
這里應注意的問題在于，行政法各規(guī)范性文件之間聯(lián)系緊密，許多關于賠償?shù)囊?guī)范存在于行政訴訟和行政復議的相關規(guī)范中，如果只想到《國家賠償法》及相關解釋，此題極易出錯，特別是《行政復議法實施條例》頒布后，行政復議機關可以就賠償數(shù)額問題進行調(diào)解，當事人也可以進行和解，因而 C項干擾性較強。
4.簡化教材復習
考生在大綱出來后，一般會用整段的時間看教材，熟悉理論知識。但是，行政法的考核點在于理論與實踐相結(jié)合。如果只是單獨的看教材，容易忽視知識點的交叉。比如說，在看行政主體部分時，僅僅記住各個機關的名稱是遠遠不夠的，需要結(jié)合行政復議中的被申請人以及行政訴訟的被告考點復習。只有對各個交叉點熟記于心，才可能進一步發(fā)掘解題的方法技巧，否則只能是巧婦難為無米之炊。
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