司法考試論述題資料大總結(jié)

　　建議大家考前再看，希望那時候你們還能記住有這么一份東西。次有，一定花點(diǎn)功夫把他背下來，到時候考場上寫論述題時才有內(nèi)容，而且速度很快。再者，如果不知道從哪些方面論述時，也一定要把字?jǐn)?shù)寫夠，而且要足夠工整，像法治、法的價值、人權(quán)這些都是必備萬金油。

　　1. 法的局限性

　　盡管法在社會生活中有著舉足輕重得作用，但法卻不是萬能的。因?yàn)榉ㄊ且陨鐣�為基礎(chǔ)的，所以他不可能超出社會發(fā)展的需要來創(chuàng)造社會;其次，法律也是一種社會規(guī)范，因此必然要受到其他社會規(guī)范的制約;再者法律自身?xiàng)l件也制約著法律，如語言表達(dá)的局限等等。在實(shí)踐活動中，我們一定要結(jié)合法律的特點(diǎn)讓它發(fā)揮最大的作用。

　　2. 自由

　　從哲學(xué)觀念層面上講，自由就是在沒有外在強(qiáng)制力時能夠按自己的意志和目的來安排自己的活動。馬克思說過：“法典是人民自由的圣經(jīng)”，那么從法的價值層面上講，自由究竟是什么呢?應(yīng)該是法以確認(rèn)和保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。法律應(yīng)該是給自由提供保障，而自由是評價法律進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要。沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強(qiáng)制性規(guī)范，而無法真正體現(xiàn)它在提升人的價值、維護(hù)尊嚴(yán)上的偉大意義。

　　3.秩序

　　古希臘哲學(xué)家亞里士多德曾說過這樣一句話：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。雖然這只揭示了法一個方面的價值，但由此可見秩序在法的價值中的重要性。法學(xué)上所言秩序，主要是指社會秩序，它表明的是通過法律結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)。關(guān)于法服務(wù)于秩序是不容置疑的，關(guān)鍵是法服務(wù)于誰的秩序、怎樣的秩序。秩序是法的基本價值，首要任務(wù)就是要確保統(tǒng)治階級秩序的建立;其次人們在社會生活中期望著行為安全與行為、社會的協(xié)調(diào)，這決定了秩序是法的基本價值;再次，法還是其他價值的基礎(chǔ)，雖然自由和正義位階在秩序之前，但同樣需要以秩序?yàn)榛�礎(chǔ)。失去了秩序的保障，所有的價值就會因?yàn)槿狈Ρ匾�的保障而面臨現(xiàn)實(shí)的威脅而最后喪失其意義。但是，秩序一定要符合人性，符合常理為目的，所以它應(yīng)當(dāng)收到自由和正義的限制。

　　4. 正義

　　正義存在于人與人的相互交往中，“不正義”絕對不會存在于孤立的個人之上，公正只是一種涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態(tài)，也就是我們通常所說的：把各人應(yīng)得的東西還給各人。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上而言，正義體現(xiàn)在平等、公正等諸多我們所熟悉的具體形態(tài)中。正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，是評價體系，也極大地推動了法律的進(jìn)化。正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，促進(jìn)了法律地位的提高，推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，也提高了法律的實(shí)效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實(shí)現(xiàn)社會正義。正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得到的方式得到實(shí)現(xiàn)。

　　5.法的實(shí)施與實(shí)現(xiàn)

　�、�.法在制定出來以后，實(shí)施前只是一種應(yīng)然的狀態(tài)，一種書本上的法律。法的實(shí)施就是要使法律從書本上的法律變成行動上的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應(yīng)然走向?qū)嵢?

　�、�.法的實(shí)現(xiàn)是指法的要求在社會生活中被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí);

　　⑶.法的實(shí)施強(qiáng)調(diào)一種過程和行動，包括法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用;法的實(shí)效強(qiáng)調(diào)實(shí)施后的狀態(tài)和結(jié)果，側(cè)重于結(jié)果;

　�、�.法的實(shí)現(xiàn)是將法的實(shí)施過程性和法的實(shí)效結(jié)果性結(jié)合的一個概念;

　�、�.法的實(shí)現(xiàn)有著重要的意義，法作為一種通過規(guī)定人們權(quán)利、義務(wù)關(guān)系來調(diào)整人們行為或社會關(guān)系的規(guī)范，只有將抽象的行為模式轉(zhuǎn)化為人們現(xiàn)實(shí)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

　　6.司法

　　司法即法的'適用，是法律實(shí)施的一種方式，是根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動。

　�、�.司法由特定的國家機(jī)關(guān)及其公職人員按照法定職權(quán)實(shí)施法律的專門活動，具有國家權(quán)威性：以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施具有國家強(qiáng)制性;嚴(yán)格依照法定程序，運(yùn)用法律處理案件，具有嚴(yán)格的程序性及合法性;同時司法還必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書。從以上特點(diǎn)可以看出司法對實(shí)現(xiàn)立法目的，發(fā)揮法律的功能有重要意義;

　　⑵.司法原則

　�、偎痉ü�正

　　司法公正是社會正義的一個重要組成部分。它既包括實(shí)質(zhì)公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正為重點(diǎn)。司法公正有著無比重要的意義。英國哲學(xué)家培根在《論司法》中有一段精彩的論述：一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴(yán)重，因?yàn)檫@些違法行為不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。司法公正的重要意義在于它是法的內(nèi)在精神要求，是由其司法活動裁判案件的性質(zhì)決定的，同時公正司法也是其自身存在的合法性基礎(chǔ)。如果司法機(jī)關(guān)不能保持其公正性，司法機(jī)關(guān)也就失去了自我存在的社會基礎(chǔ)。我認(rèn)為有一句話怎么說都不為過：公正是司法的生命!

　�、谒痉í�(dú)立

　　在我國，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，在憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法、人民法院阻止法、人民檢察院組織法等都明確規(guī)定了這一原則。它體現(xiàn)了如下含意：司法權(quán)專屬于審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)行使，而且不受他們的非法干涉，但是司法機(jī)關(guān)在審理案件時必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。

　　卡爾·馬克思這樣說過：法官時法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司。在貫徹司法獨(dú)立的同時，需要解決以下幾個問題：a.要正確處理司法機(jī)關(guān)與黨組織的關(guān)系;b.在全社會進(jìn)行有關(guān)樹立、維護(hù)司法機(jī)關(guān)權(quán)威與尊重、服從司法機(jī)關(guān)決定的法制教育;c.積極推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。

　　7.法治

　　法治是指依據(jù)法律治理。社會主義法治是指社會主義國家的依法治國的原則和方略，與人治相對的治國理論、原則、制度和方法。⑴。法治明確了法律在社會生活中的最高權(quán)威性。法治是眾人之治，在我國，法律是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下通過人民代表大會制定的，是黨的主張和人民意志的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。法治的中國一切國家機(jī)關(guān)、各政黨、武裝力量、社會團(tuán)體、企業(yè)單位和全體公民都必須在法律的范圍內(nèi)活動，不允許任何人、任何組織凌駕于法律之上。⑵。法治顯示了法律介入社會生活的廣泛性，在全部國家生活和社會生活中都必須依法辦事;⑶。法治還表達(dá)了法律調(diào)整社會生活的正當(dāng)性。法治與專制對立與民主聯(lián)系，維護(hù)公民自由，符合社會生活理性化的要求。所以在當(dāng)今中國建立法治，具有空前的意義，是國家長治久安的正確抉擇。1999年第九屆全國人大第二次會議進(jìn)行的憲法修正就明確把“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)法治國家”寫進(jìn)了憲法，這一修憲，讓法治在我們的社會生活和國家發(fā)展中將扮演越來越重要的角色。

　　8.法治的制度要求

　�、�.對立法者的要求：必須具有完備的法律既系統(tǒng)的法律體系;

　�、�.社會主義法治國家必須具有相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的運(yùn)行的法律機(jī)制。不能對權(quán)力有效約束的國家不是法治國家，不能運(yùn)用法律約束權(quán)力的國家也不是法治國家;

　�、�.社會主義法治國家必須具有一個獨(dú)立的具有極大權(quán)威性的司法系統(tǒng)和一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍;

　�、�.最后，社會主義法治國家必須具有健全的律師制度。

　　9.法治的思想條件

　�、�.法律至上

　　指法律在社會規(guī)范中具有最高權(quán)威，所有的社會規(guī)范都必須符合法律的精神。法律至上能夠維護(hù)中央和國家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，又能夠使每個人享受到法治社會的公民自由，從而最大限度地調(diào)動個人的積極性和主動性;

　　⑵.權(quán)利平等

　　指全社會范圍內(nèi)人們的平等，承認(rèn)所有社會成員法律地位平等。有人認(rèn)為在立法活動中人們是不平等的，其實(shí)在我國，通過人民代表大會制度人們選舉人民代表，代表他們行使立法權(quán)，這就極大程度地體現(xiàn)了人們在立法權(quán)地平等;

　�、�.權(quán)力制約權(quán)力

　　權(quán)力制約指所有以國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)地公共權(quán)力(主要是國家機(jī)構(gòu)地權(quán)力)在運(yùn)行地同時，必須受到其他公共權(quán)力地制約。實(shí)踐證明，不受制約地權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，必然被濫用。權(quán)力制約就是要依靠法律地規(guī)定，界定權(quán)力之間地關(guān)系，使權(quán)力服從法律。在我國，在保證效率地同時，應(yīng)建立有限政府及責(zé)任政府使不可抵擋地歷史必然。在我國權(quán)力制約地核心使監(jiān)督。那么，監(jiān)督體制地完善也勢必成為法治建設(shè)中一項(xiàng)重要的工作;

　�、�.權(quán)利本位

　　綜上，當(dāng)前加強(qiáng)法治建設(shè)，須更著眼于制度創(chuàng)新，一定的法治觀念必須最終落實(shí)到具體的制度上。

　　10.法與道德

　�、�.法與道德的聯(lián)系

　　在人類社會早期，法與道德渾然一體，古代法學(xué)家盡量把“道德義務(wù)”轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，而近代的法學(xué)家已將法和道德作為兩個不同的社會規(guī)范，內(nèi)容具有重合性，互相補(bǔ)充地調(diào)整各種社會關(guān)系，但在一點(diǎn)上達(dá)成了共識：法律是最低限度地道德。林肯有過這樣一句名言：法律是顯露地道德，道德是隱藏的法律，也很精辟地闡述了法與道德之間地關(guān)系。

　�、�.法與道德的區(qū)別

　　并非所有違法地行為都是違反道德地行為，也不是違反道德地行為即違法行為。但在作為社會規(guī)范調(diào)整人們地社會生活來講，法律應(yīng)處于主導(dǎo)地地位，這也是社會主義法治建設(shè)地要求和體現(xiàn)。決不能以道德代替法律，那是歷史退步地表現(xiàn)。

　　11.法與人權(quán)

　　人權(quán)就其本來意義來講，就是人的權(quán)利，即所有人可以享受的權(quán)利，也是基于人的本性，并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，同時還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會權(quán)利等各方面的權(quán)利。人權(quán)的總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運(yùn)，擁有自由擁有平等。

　　人權(quán)首先是一種道德權(quán)利，基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利，但只有法律將之確認(rèn)為“法定權(quán)利”后才有實(shí)現(xiàn)的可能。但這還是不夠的，這僅僅為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供一種可能性與資格，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利，一種實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。從道德觀念與價值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難，而要使人權(quán)切實(shí)實(shí)現(xiàn)，成為一種具體的現(xiàn)實(shí)權(quán)利則要復(fù)雜得多。因此，強(qiáng)調(diào)人權(quán)是一種實(shí)有權(quán)利，無論在理論上或?qū)嵺`中都有極大意義。

　　1997年10月，我國簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，1998年10月我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利得國際公約》，2004年我國把“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫進(jìn)了我們得根本法-憲法，這都標(biāo)志著我國人權(quán)建設(shè)得重大發(fā)展，這也將對我國得社會發(fā)展和在國際社會中得重要地位起著舉足輕重得作用。

　　12.憲法的基本原則

　�、�.人民主權(quán)原則;

　　⑵.基本人權(quán)原則;

　�、�.法治原則;

　�、�.權(quán)力制約原則

　　(關(guān)于上述原則，在法理部分已經(jīng)闡述，但在論述時可以指出憲法的這四個基本原則)

　　13.我國公民基本權(quán)利關(guān)于平等權(quán)的闡述

　　平等權(quán)是我國憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民一切其他基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基本要求，也是我國社會主義法治的基本原則。平等權(quán)是指公民依法平等的享有權(quán)利，不受任何差別對待，要求國家給予同等保護(hù)的權(quán)利。

　　我國現(xiàn)行憲法規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，這一規(guī)定的含義體現(xiàn)如下：

　�、�.任何公民都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定地權(quán)利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定地義務(wù);

　�、�.對任何人得合法權(quán)利都一律平等地受到保護(hù)，對違法行為一律依法予以追究;

　�、�.在法律面前，不允許任何公民享有法律以外地特權(quán)，任何人不得強(qiáng)制任何公民承擔(dān)法律以外的義務(wù)，也不得隨意剝奪任何人享受的法律權(quán)利。

　　14.刑事訴訟法中關(guān)于自身的價值

　　刑事訴訟法價值包括兩方面的內(nèi)容，一是指刑事訴訟法的工具性價值，二是指自身的價值。

　�、�.以往的理論認(rèn)為刑事訴訟法存在的目的僅僅是為了保證國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是為了刑法服務(wù)，所以刑事訴訟法被認(rèn)為是刑法的從法，沒有自身獨(dú)立價值。認(rèn)為刑訴不是作為獨(dú)立的實(shí)體存在的，沒有可以在內(nèi)在品質(zhì)上找到合理性與正當(dāng)性的因素，所以往往結(jié)果的有效性也就成為評價司法公正的最終標(biāo)準(zhǔn);

　�、�.越來越多的學(xué)者認(rèn)為訴訟法除了具有工具性價值外，還具有其內(nèi)在價值，而且不依附于刑法的存在而存在。主張用“正當(dāng)法律程序”或者“程序正義理論”來分析刑事訴訟法的自身價值。“通過程序的正當(dāng)化”，用程序來吸收當(dāng)事人的不滿。程序的公正是一種看得見的公正，公正不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。如果對程序的公正產(chǎn)生了懷疑，結(jié)果即使再好也使司法的公證性受到質(zhì)疑而影響其內(nèi)在價值的完美;

　�、�.如何協(xié)調(diào)刑法與刑訴的關(guān)系目前存在很大的分歧。我以為兩者都很重要，當(dāng)卻主張程序公正優(yōu)先。在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位。只有程序公正了才能給實(shí)體公正提供有效保障。用看得見的公正來證明判決的公證性。當(dāng)然，實(shí)體法也需要公正，而這種公正應(yīng)該是在程序公正的基礎(chǔ)上第二位要考慮的。

　　15.行政合法性即合理性原則、行政公開原則

　　⑴.依法行政(法律優(yōu)越，法律保留)

　�、俜�律優(yōu)越：禁止行政機(jī)關(guān)違反現(xiàn)行有效得法律;

　�、诜�律保留：行政機(jī)關(guān)活動應(yīng)當(dāng)有明確得法律規(guī)定為前提和基礎(chǔ)。

　�、�.行政合理原則

　�、傩姓�決定應(yīng)當(dāng)具有一個有正常理智得普通人所能達(dá)到得合理和適當(dāng)，并能夠符合科學(xué)公理和社會公德;

　�、谛姓�合理原則要求行政裁量決定符合并體現(xiàn)法律對裁量權(quán)限得授權(quán)目的，不得以形式合法背離立法得實(shí)質(zhì)要求;

　�、坌姓�裁量決定建立于相關(guān)因素得正當(dāng)考慮之上，不得考慮不相關(guān)得因素。行政行為做出時涉及到多種因素，行政機(jī)關(guān)作出行政決定時，應(yīng)當(dāng)全面考慮行為所涉及或影響到得因素;

　�、苄姓�裁量決定應(yīng)當(dāng)符合行政法得正當(dāng)程序和最一般得法律正義要求;

　�、�.行政公開原則

　　公眾對行政決策得參與和對行政得監(jiān)督提供條件，并且使行政活動具有可預(yù)見性和確定性，防止行政隨意和行政專橫。

　�、傩姓�依據(jù)得公開：行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行那些已經(jīng)公開發(fā)表并且易于獲得的規(guī)定，否則可以認(rèn)為行政決定沒有法定依據(jù);

　�、谛姓�決策過程的公開：行政機(jī)關(guān)為公眾對行政決策的參與提供必要的信息。

　　16.關(guān)于行政程序

　　行政程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其職能、方式、方法得總稱，中心是行政決策程序，基本原則是當(dāng)事人參與原則河保證程序效率原則。基本制度包括：聽證制度、信息公開制度、行政調(diào)查制度、說明理由制度及行政案卷制度。

　　⑴.為了克服民主代議制度得瑕疵和不足而出現(xiàn)

　　主權(quán)屬于人民，但通常由民主代議機(jī)構(gòu)行使國家權(quán)力，主要方式是創(chuàng)制法律然后由行政機(jī)關(guān)執(zhí)法。司法機(jī)關(guān)司法。執(zhí)法機(jī)關(guān)得執(zhí)法是否符合由民主代議機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。但事后監(jiān)督具有滯后性，不能最大程度保護(hù)人民得利益，所以努力去尋求一種更加有力得方式來保護(hù)權(quán)益，所以出現(xiàn)了行政程序，更為現(xiàn)實(shí)地保護(hù)人民地利益。

　　⑵.行政程序地出現(xiàn)魚政府合理作用日益重要相關(guān)

　　社會地發(fā)展從政府上經(jīng)歷了“夜景國家時代”，政府相當(dāng)于“守夜人”，一般維持治安，只有出現(xiàn)混亂不能解決時政府出面;而現(xiàn)在是“福利時代”，政府必須積極投入社會中，更有力、更大程度地為人民地權(quán)利提供更大地方便，所以政府地權(quán)力越來越大，但政府地權(quán)力過大，人民地權(quán)利就可能受到遏制，所以需要行政程序。

　　總之，采取行政程序既要保護(hù)公民地合法權(quán)益，限制行政機(jī)關(guān)地權(quán)力，又要保護(hù)行政管理地效率。如果行政程序過多、過廣、過濫則行政機(jī)關(guān)地管理無法有效進(jìn)行，從根本上也會損害公民地合法權(quán)益。

　　17.罪刑法定原則

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會刑法魚專制社會刑法的根本分野所在。它表明刑法的機(jī)能不僅在于保護(hù)社會安寧，好要立足于保障人權(quán);刑法不但要面對罪犯以保護(hù)國家，也要面對國家保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。要求罪和刑都必須是法律明確規(guī)定的，而不僅僅看行為有什么研的社會危害結(jié)果以及社會危害結(jié)果是否嚴(yán)重。被告人實(shí)施的違法或不道德的行為給社會秩序造成的損害是否定罪處罰，必須以法律規(guī)定為準(zhǔn)。雖然某種行為的危害程度很大，但是根據(jù)刑法分則找不到具體條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成與其相對應(yīng)，只能按無罪處理。

　　罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪類推;排斥習(xí)慣法(即要實(shí)行成文法);排斥絕對不定期刑;禁止重法溯及既往。

　　18.民法中的基本原則

　�、�.平等原則：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù);

　�、�.自愿原則：即民事中的意思自治。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷去從事民事活動，國家一般不干涉當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，內(nèi)容包括：

　�、僮约盒袨椋寒�(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動，以及參與的內(nèi)容。行為方式等;

　�、谧约贺�(zé)任：民事主體要對自己參與民事活動導(dǎo)致得結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。

　�、�.公平原則：在民事活動中以“利益均衡”作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方得利益。

　�、偈欠�律適用得原則：當(dāng)民法規(guī)范缺乏規(guī)定時，可以根據(jù)公平原則來變動當(dāng)事人之間得權(quán)利義務(wù)關(guān)系;

　�、谑撬痉ㄔ瓌t：法官得司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)公平原則做出合理判決。

　�、�.誠實(shí)信用原則：要求按照市場制度得互惠刑行事，任何自由都是有限制、受制約得自由。市場經(jīng)濟(jì)得復(fù)雜性和多變性，使得法律無論如何嚴(yán)謹(jǐn)也無法限制種種弊端，總會表現(xiàn)出某種局限性，但應(yīng)注意以下幾個問題：

　�、僭撛瓌t使得法院在審理具體案件中能主動干預(yù)民事活動，調(diào)整當(dāng)事人得利益摩擦，使民事法律關(guān)系符合正義得要求;

　　②法院可以根據(jù)此原則做出司法解釋，填補(bǔ)法律得漏洞;

　�、墼撛瓌t位階高，不確定性強(qiáng)，用而不當(dāng)也可能會成為司法專橫得工具，對該原則得應(yīng)用必須雨其他原則結(jié)合起來綜合考慮;

　　誠實(shí)信用原則作為市場交易中得一種道德要求，使市場經(jīng)濟(jì)活動中形成得道德準(zhǔn)則，它要求人們在不損害他人利益和社會利益得前提下追求自己得利益。誠實(shí)信用原則一旦被法律吸收就同時具有了法律得意義，成為一項(xiàng)基本法律原則。因此，誠實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則得法律化 ，是將道德規(guī)則和法律規(guī)則合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)合道德調(diào)節(jié)得雙重功能。誠實(shí)信用原則得宗旨是體現(xiàn)當(dāng)事人之間得利益關(guān)系合當(dāng)事人與社會間得利益關(guān)系得平衡。在當(dāng)事人之間得利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)得注意對待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系得當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得得利益，不得損人利己，不得通過自己得民事活動損害第三人合社會得利益，必須在權(quán)利得法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟(jì)目的得方式行使自己得權(quán)利。

　�、�.禁止權(quán)利濫用原則：民事主體在進(jìn)行民事活動時必須正確行使民事權(quán)利，如果行使權(quán)利損害同樣受到保護(hù)的他人利益和社會公共利益時，即構(gòu)成權(quán)利濫用。應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

　�、倜袷禄顒邮紫缺仨氉袷胤�律;

　　②法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策及習(xí)慣;

　�、蹜�(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。

　　19.私有財(cái)產(chǎn)的問題

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)是指公民對其合法財(cái)產(chǎn)享有的不受非法侵犯的所有權(quán)，是一種社會社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，是公民根據(jù)憲法的規(guī)定享有的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，是公民實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的物質(zhì)保障。

　　我國現(xiàn)行憲法第13條第1款規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)指公民通過合法勞動或其他方式獲得并占有一定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，包括對生活資料和一定生產(chǎn)資料的所有權(quán)。

　　第15條第2款還規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。繼承權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的延伸，是公民合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合法形式。要保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)同時保護(hù)公民的繼承權(quán)。

　　我國憲法對公民個人財(cái)產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)的保護(hù)，不僅有助于在市場經(jīng)濟(jì)條件下形成平等競爭的環(huán)境，使公民的個人財(cái)產(chǎn)及時轉(zhuǎn)化為社會財(cái)富，而且有助于鼓勵擁有財(cái)產(chǎn)的公民積極投資，推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　20.信賴保護(hù)原則

　�、�.信賴保護(hù)得內(nèi)涵

　　信賴保護(hù)原則主要內(nèi)容為：撤銷違法行政行為必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性和授益性行政行為，對于違法得負(fù)擔(dān)性行政行為，在其相對人已經(jīng)不可訴請撤回之后，行政機(jī)關(guān)仍得全部或一部分撤銷之。但對于確認(rèn)權(quán)利或法律利益得行政行為原則上不可以撤銷，這是因?yàn)槭芤嫒藢Υ诵姓�行為得信賴�?yīng)受到保護(hù)。

　�、�.信賴保護(hù)原則進(jìn)入行政法領(lǐng)域得理論依據(jù)

　　法律的價值在于保障自由、維護(hù)社會秩序、主持社會正義。自由是法律的最高價值目標(biāo)，法律必須體現(xiàn)自由，保障自由;法律的目的是維護(hù)法律秩序的安定性和社會秩序的穩(wěn)定性;正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，法律只有符合正義的準(zhǔn)則時才是善法、良法。行政許可活動中，行政機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力，處于強(qiáng)勢地位，而行政相對人處于明顯的弱勢地位，其權(quán)利需要法律明確細(xì)致的加以維護(hù)，為了實(shí)現(xiàn)此目的，信賴保護(hù)原則應(yīng)運(yùn)而生，同時也是法律上述三種重要價值的體現(xiàn)。

　�、�.信賴保護(hù)原則之必要性

　　政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴�；�于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對人基于其信賴所生之利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定甚至反復(fù)無常，哪怕是“有錯必糾”也應(yīng)予以必要的限制�；�于這一考慮，行政機(jī)關(guān)自我糾正錯誤，主要限于以課以義務(wù)為內(nèi)容的違法行政行為方面，在此領(lǐng)域，即使相對人已逾行政復(fù)議或者行政訴令期限，行政機(jī)關(guān)仍可隨時撤銷這類違法行政行為;但在授益性行政行為方面，信賴保護(hù)原則取代法律優(yōu)先原則而居于主導(dǎo)地位，因此對于違法的授益性行政行為，尤其違法原因可歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的情況下，應(yīng)當(dāng)首先著眼于保護(hù)受益相對人權(quán)利或者利益，行政機(jī)關(guān)原則上不得徑行撤銷。如確實(shí)出于明顯重大公共利益需要而收回該項(xiàng)權(quán)利或者利益，也必須給予受益相對人充分補(bǔ)償，以免讓相對人承擔(dān)政府自身違法的責(zé)任。

　�、�.信賴保護(hù)原則的具體制度

　　①依《行政許可法》第69條第一款規(guī)定，行政主體做出授益行為是對相對人利益的一種增加，因此當(dāng)行政主體發(fā)現(xiàn)這一授益行政行為違法而需撤銷，明顯對相對人不利，根據(jù)信賴保護(hù)原則，行政主體就不能不受任何限制而主動為之。

　�、谝罁�(jù)《行政許可法》第81條規(guī)定：對于相對人未通過行政許可而獲得的非法利益不應(yīng)予以保護(hù)。但是，如果相對人對此種行為并不存在重大過錯，而且制止這種行為會使其他善意公民的利益受到損害，那么就應(yīng)該考慮對善意公民的利益予以信賴保護(hù)，采用其他方式解決問題。

　　③依據(jù)《行政許可法》第8條規(guī)定，行政主體最初做出的行政許可行為雖是合法有效的，被許可人也對其產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴，但是由于客觀情況的變更使得原來合法的行政許可行為顯得不適當(dāng)。行政主體一方和被許可人一方都不存在過錯，但出于公共利益的需要，則應(yīng)變更或撤回原有的行政許可，并基于信賴保護(hù)原則給予被許可人一定補(bǔ)償。

　　信賴保護(hù)原則的首次確立，在我國具有重大現(xiàn)實(shí)意義。有利于維護(hù)相對人及第三人的合法權(quán)益。有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府。有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。有利于依賴保護(hù)原則在行政法領(lǐng)域的全面推行。隨著信賴保護(hù)原則在理論探索和實(shí)踐運(yùn)用上的逐步深入，信賴保護(hù)原則必將在行政法領(lǐng)域得以全面推行。

http://www.ardmore-hotel.com/

【司法考試論述題資料大總結(jié)】相關(guān)文章：

2017司法考試論述題03-13

2017司法考試復(fù)習(xí)攻略：論述題02-25

關(guān)于司法考試論述題答題技巧08-05

司法考試《卷四》論述題答題技巧07-31

司法考試論述題答題技巧解密07-30

2017司法考試論述題答題技巧03-11

司法考試論述題的解答技巧和方法08-04

2017司法考試：司法考試復(fù)習(xí)資料02-16

經(jīng)驗(yàn)交流司法考試論述題應(yīng)試技巧分享08-08