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2002年司法考試模擬試題：第四卷一
一、（本題13分）
包工頭寧某經(jīng)營(yíng)數(shù)年收入頗豐，為達(dá)到出國(guó)觀光的目的，遂向有關(guān)人員送禮6000元。在國(guó)外，寧某赴賭場(chǎng)賭博，贏3萬(wàn)元。回國(guó)將一半賭金贈(zèng)與本村小學(xué)。不久寧某在施工中偷工減料，將低標(biāo)號(hào)水泥代替高標(biāo)號(hào)水泥使用，用細(xì)鋼筋取代粗鋼筋，造成其承建的一座禮堂坍塌，損失40余萬(wàn)元。為逃避制裁，寧某找到任某公司經(jīng)理的同鄉(xiāng)金某商量對(duì)策，恰逢金某因倒賣(mài)許可證和走私文物等事發(fā)正被追查，金某提出讓寧某先到其在邊境的一遠(yuǎn)親家暫避。行前金某交寧某2萬(wàn)元作路費(fèi)，并請(qǐng)寧將自己倒賣(mài)許可證和走私的憑據(jù)一并帶走。寧某走后，金某恐其難逃法網(wǎng)，遂命其表弟譚某帶劉、黃二人（均系勞改釋放人員）在途中將寧干掉。譚某聞言色變，說(shuō)此舉恐有殺身之虞，勸金某放棄。金某詭稱(chēng)只要譚某將自己的一親筆信帶給劉、黃二人，并隨其找到寧某，不必譚動(dòng)手。譚默許，于是金某當(dāng)著譚某面寫(xiě)了信，并給譚3萬(wàn)元，打發(fā)譚上路。譚在途中將金某的信交給劉、黃二人，假說(shuō)自己另有急事，一切事由可與金某直接聯(lián)絡(luò)，遂于中途下車(chē)。劉、黃二人尋至寧某，欲施毒手，經(jīng)寧某苦苦哀求并許以重金，遂放過(guò)寧某。返回后謊稱(chēng)事畢，各從金某處得"賞金"1萬(wàn)元。后寧某向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)自首。
試問(wèn):（1）寧某的行為觸犯了什么罪名？
�。�2）金某的行為觸犯了什么罪名？
�。�3）譚某的行為是否構(gòu)成犯罪？如不構(gòu)成請(qǐng)說(shuō)明理由；如構(gòu)成犯罪，也請(qǐng)說(shuō)明理由。
�。�4）劉、黃二的行為是否構(gòu)成犯罪？如不構(gòu)成犯罪，請(qǐng)說(shuō)明理由；如構(gòu)成犯罪，其觸犯的罪名是什么？
為什么？
�。�5）寧某尚未捐出的1.5萬(wàn)元賭資是否應(yīng)當(dāng)追繳？為什么？
二、（本題13分）
甲某與乙某、丙某三人欲合伙開(kāi)辦一酒店，三人商定各出資3萬(wàn)元人民幣，三人平均分配盈余。他們既未訂立書(shū)面協(xié)議，也未約定債務(wù)承擔(dān)。經(jīng)過(guò)籌備，發(fā)現(xiàn)資金仍然不夠，甲某于是動(dòng)員弟弟丁某支持他們3萬(wàn)元。丁某表示出資可以，但要參加合伙的贏余分配。經(jīng)甲某與乙某、丁某商議，對(duì)丁某參與贏余分配表示同意，但約定丁某不得參與合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。該酒店開(kāi)張后，既未起字號(hào)，也未推薦合伙負(fù)責(zé)人。兩年以后，丁某了解到酒店經(jīng)營(yíng)不景氣，就以結(jié)婚缺錢(qián)為由，要求取回其3萬(wàn)元資金，甲某不允許。某日甲某外出辦事，丁某找到乙某和丙某二人，以同樣理由要求還錢(qián)，礙于甲某和丁的關(guān)系，兩合伙人設(shè)法籌措了3萬(wàn)元給丁某。甲某回來(lái)后得知這一消息十分不滿，找到丁某并告知酒店已經(jīng)虧損4萬(wàn)元，并出示帳本，要求丁某退回已經(jīng)取回的3萬(wàn)元款項(xiàng)共同償還這一債務(wù)。請(qǐng)問(wèn)：
�。�1）該合伙是否具有民事主體資格？為什么？
（2）丁某可否作為合伙人？為什么？
�。�3）丁某的入伙是否有效？丁某對(duì)合伙期間虧損的4萬(wàn)元債務(wù)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？
�。�4）如果合伙剩余的固定資產(chǎn)和流動(dòng)資金按價(jià)共計(jì)3.6萬(wàn)元全部用來(lái)清償了債務(wù)，對(duì)于剩余的4000元債務(wù)
合伙人是否可以不予清償，為什么？如果清償，怎樣進(jìn)行清償？
三、（本題10分）
某村農(nóng)民張某（系原告）建造三層樓房進(jìn)，伸出一個(gè)后陽(yáng)臺(tái)。某鄉(xiāng)人民政府干部李某發(fā)現(xiàn)后，口頭責(zé)令張某 2天內(nèi)拆除所謂違章建筑，在場(chǎng)施工及圍觀的群眾紛紛提出異議，并叫鄉(xiāng)干部拿出書(shū)面文件，證明后陽(yáng)臺(tái)是違章建筑。雙方發(fā)生爭(zhēng)吵。當(dāng)一部分婦女圍住女干部馮某時(shí)，婦女童某（原告）手中拿著的拖鞋碰到了馮某的肩膀，馮某即以童某打人為由，雙方拉扯并相持了一段時(shí)間。最后，農(nóng)民張某說(shuō)，這事是由李某負(fù)責(zé)，大家便將李某圍住，雙方僵持達(dá)2小時(shí)之久。某縣公安局根據(jù)《治安管理處罰條例》第十九條第七項(xiàng)規(guī)定，給予張某拘留10天，童某拘留8天的行政處罰。張某、童某不服，向某市公安局申請(qǐng)復(fù)議裁決，依法向某縣人民法院提起訴訟，要求法院予以撤銷(xiāo)。縣人民法院受理后認(rèn)為，某鄉(xiāng)人民政府拆除陽(yáng)臺(tái)的行為是違法的，是一種侵權(quán)行為，不是依法執(zhí)行公務(wù)，被告適用法規(guī)錯(cuò)誤，依法判決予以撤銷(xiāo)。判決生效后，某縣公安局又以張某"造謠惑眾，煽動(dòng)鬧事"，童某用拖鞋碰女干部肩膀，屬"公然侮辱他人"為由，分別依照《治安管理處罰條例》第十八條第五項(xiàng)之規(guī)定，第二十二條第三項(xiàng)之規(guī)定，給予張某8天拘留、童某6天拘留的處罰，張某、童某不服，意欲向人民法院起訴。
試問(wèn)：（1）人民法院判決正確嗎？
（2）張、童可以在縣公安局再次處罰后向人民法院起訴嗎？縣公安局的做法正確嗎？
四、（本題8分）
1980年，某縣法院以過(guò)失殺人罪判處被告人王連昌有期徒刑5年，被告人不服，上訴于某中級(jí)人民法院。中級(jí)法院經(jīng)審查，認(rèn)為一審法院的判決事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律得當(dāng)，裁定駁回上訴，維持原則。被告人在服刑期間和刑滿釋放后，提出上訴，縣法院于1988年12月復(fù)查，撤銷(xiāo)縣法院1980年一審判決，對(duì)被告人改判不予刑事處罰，并將判決書(shū)送達(dá)被告人。后縣法院再次對(duì)該案進(jìn)行了復(fù)查，認(rèn)為1988年12月的判決在認(rèn)定事實(shí)和改判程序上均是錯(cuò)誤的，于1992年12月裁定撤銷(xiāo)1988年12月的判決，并給被告人上訴權(quán)。被告人遂向中級(jí)人民法院提起上訴。
問(wèn)：（1）縣法院1988年12月的判決和1992年12月的裁定并給被告人上訴權(quán)是否正確？
�。�2）對(duì)于被告人的上訴，中級(jí)法院應(yīng)按何種程序處理？
五、（本題12分）
李某，是大學(xué)辭職人員；王某，是科學(xué)院科研人員；趙某，是個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者。三人擬開(kāi)辦教育軟件開(kāi)發(fā)合伙企業(yè)。李某以自己的兩間臨街房作為辦公用房出資；王某以勞務(wù)出資；趙某以貨幣出資。三人為該企業(yè)起名為"三友教育軟件有限開(kāi)發(fā)中心"，并依法定要求擬定書(shū)面合伙協(xié)議，趙某因出國(guó)未在合伙協(xié)議上簽名�；I備工作就緒后，三人擬向北京市工商行政管理局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，準(zhǔn)備提交的文件有：登記申請(qǐng)書(shū)、合伙協(xié)議書(shū)、合伙人身份證明。請(qǐng)指出本案例有哪些不當(dāng)之處？
六、（本題10分）
1998年9月10日，某市南方百貨公司向某市星欣地毯廠訂購(gòu)了一批機(jī)織地毯，價(jià)值50萬(wàn)元，合同規(guī)定1999年1月1日前全部交貨。合同簽訂后地毯廠立即組織生產(chǎn)。1998年12月1日，地毯廠收到百貨公司的掛號(hào)信，信中南方百貨公司聲稱(chēng)公司發(fā)生火災(zāi)，損失嚴(yán)重，資金周轉(zhuǎn)困難，要求解除合同，星欣地毯廠認(rèn)為合同合法有效，對(duì)方提出此要求純屬無(wú)理，未加理睬，仍繼續(xù)組織生產(chǎn)這批地毯，并在1999年1月1日前將全部地毯發(fā)往南方百貨公司所在地火車(chē)站，南方百貨公司拒不提貨，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，星欣地毯廠向法院起訴，法院受理了此案。問(wèn)：
�。�1）在法庭審理過(guò)程中，星欣地毯廠代理人認(rèn)為，南方百貨公司不能也無(wú)權(quán)擅自解除合同，原合同繼續(xù)有效，南方百貨公司應(yīng)賠償星欣地毯廠的一切損失，問(wèn)：是否正確？
�。�2）南方百貨公司代理人認(rèn)為，公司因發(fā)生火災(zāi)，資金周轉(zhuǎn)困難要求解除合同，而星欣地毯廠不予理睬，應(yīng)視為同意解除合同，原合同即告終止，合同自始無(wú)效，星欣地毯廠無(wú)權(quán)要求索賠。問(wèn)：是否正確？
（3）法院應(yīng)如何處理本案？
七、（本題7分）
某中外合資的賓館為提高員工的積極性和責(zé)任心，與工會(huì)就職工的報(bào)酬、工作時(shí)間等簽訂了集體合同，規(guī)定月工資不低于400元。1994年11月提交勞動(dòng)局，至1995年1月，勞動(dòng)局仍未給予答復(fù)。該賓館認(rèn)為該集體合同沒(méi)被批準(zhǔn)生效，便于1995年2月同個(gè)別員工簽訂勞動(dòng)合同，以原集體合同為準(zhǔn)，將月工資劃為200元至600元不等。
試問(wèn)（1）工會(huì)有無(wú)資格與賓館簽訂集體合同？
�。�2）該集體合同是否有效？為什么？
�。�3）賓館同個(gè)別職工簽訂的勞動(dòng)合同有何不妥之處？ 八、（本題8分）
1998年5月28日下午6時(shí)，在某市郊區(qū)的玉米地里發(fā)現(xiàn)一無(wú)名女局限尸。尸體呈臥狀，下身裸露，赤足。尸體前腹部有少量泥土覆蓋。距尸體10米遠(yuǎn)的一快石碑上有血跡，血跡距地面36厘米，呈噴濺狀，兩條血痕下流，上面附著數(shù)根毛發(fā)。尸體頭部額頂有兩個(gè)橢園形孔，兩眼眶上方均有骨折。頸部纏一條線帶，頸兩周，在喉前方打結(jié)。9經(jīng)辨認(rèn)此線帶系死者腰帶）。另距現(xiàn)場(chǎng)附近留有兩行獅馬牌自行車(chē)胎痕。鑒定結(jié)論為他殺。經(jīng)查，死者叫李小蘭，13歲，鐵路職工子弟小學(xué)三年級(jí)學(xué)生，5月25日下午外出未歸。經(jīng)進(jìn)一步偵查，又收集到如下證據(jù)：
（一）鐵路職工張某，過(guò)去有過(guò)奸淫行為。李小蘭遇害那天，張是公休日。張?jiān)谧C明當(dāng)天下午活動(dòng)情況時(shí)，支支吾吾，表現(xiàn)反常，先說(shuō)是在修自行車(chē)，后又說(shuō)是看電影，經(jīng)查都不是事實(shí)；
�。ǘ┌l(fā)案當(dāng)天晚上，張某推車(chē)回家后，他母親問(wèn)他為什么回來(lái)這么晚，外面都下雨了。他說(shuō)，"出事了，撞死個(gè)小女孩。不知死活，下場(chǎng)大雨就好了。"
（三）李小蘭死后，其家屬接到兩封信，內(nèi)稱(chēng)"親愛(ài)的父親，對(duì)不起您，奪去了你女兒的生命。這是為了工作（破壞匪的治安）。將來(lái)光復(fù)大陸，大有重謝"。經(jīng)查，此信為張某所為。
�。ㄋ模⿵埬秤�5月26日清晨，自己洗了衣服，并把藍(lán)褂子染成黑色。其妻說(shuō)張某自己洗衣服為過(guò)去從未有過(guò)。
（五）案發(fā)后的第二天，張某買(mǎi)了兩條新飛鴿牌自行車(chē)外胎，將舊獅馬牌自行車(chē)外胎換掉。經(jīng)搜查，從張犯家里繳獲兩條舊獅馬牌自行車(chē)外胎，上面的花紋已被人用銼銼過(guò)，痕跡明顯。并在張家搜出木銼一把，經(jīng)鑒定同舊外胎的銼痕相一致。
�。┧巡槌鰪埬秤眠^(guò)的小鐵金郎頭一把，上面有血指紋一枚，經(jīng)鑒定為張某所留。又將金郎與李小蘭蘭額頂兩個(gè)橢圓形小孔進(jìn)行鑒定，認(rèn)定為該鋃頭所致。
�。ㄆ撸┢淠缸C明，發(fā)案后的第二天，張讓其母將家里所存的信紙、信封、復(fù)寫(xiě)紙等燒掉。
�。ò耍⿵埍痪胁吨螅懿怀姓J(rèn)殺害了李小蘭，只說(shuō)特務(wù)殺了小孩，讓他給死者家屬寫(xiě)信，否則就殺死他。
問(wèn)：（1）本案已收集到幾種證據(jù)（各舉例說(shuō)明）？
�。�2）結(jié)合本案說(shuō)明證明對(duì)象主要是指什么？證明要求如何？以及如何正確對(duì)待被告人口供？
�。�3）根據(jù)本案證據(jù)，能否認(rèn)定張某是殺害李小蘭的罪犯？為什么？
九、（本題9分）
1997年秋天的一個(gè)晚上，閻某騎自行車(chē)外出，在公路上行駛時(shí)，被持刀隱藏、試圖搶劫的張某攔住了去路，在張某的威脅下，閻某交出了自己的手表、所帶現(xiàn)金以及自行車(chē)。張某得手后準(zhǔn)備騎車(chē)離去，閻某趁其不備，抽出夾在自行車(chē)后座上的打氣筒，猛擊張某頭部，將張打倒在地。閻某取回自己的手表、現(xiàn)金，騎車(chē)?yán)^續(xù)前行。由于夜已深，為防止再遭險(xiǎn)情，她當(dāng)晚即休息在路旁一農(nóng)家中，女主人安排她和自己的女兒同住。張某世界杯后回家，在院中發(fā)現(xiàn)了閻某的自行車(chē)，才知閻某住在自己家中。夜深后，張某向母親打聽(tīng)清閻某睡在外側(cè)，于是持刀進(jìn)屋，猛扎閻某，待床上沒(méi)有動(dòng)靜后，張某準(zhǔn)備拖出尸體掩埋。這時(shí)才發(fā)現(xiàn)殺害的竟是自己的妹妹。原來(lái)，張某回家的情況，被難以入睡的張某聽(tīng)到。她起床躲在門(mén)后，伺機(jī)逃跑，又怕張某發(fā)現(xiàn)床上無(wú)人而起疑心，就把張某的妹妹輕輕挪出外側(cè)，里側(cè) 在被子里放上枕頭作掩飾。在張某潛入室內(nèi)準(zhǔn)備行兇時(shí)，閻某趁機(jī)逃出門(mén)外。
問(wèn)：（1）張某的搶劫的行為是否既遂？
�。�2）張某錯(cuò)殺胞妹應(yīng)屬何種性質(zhì)？
�。�3）閻某的行為是否屬于緊急避險(xiǎn)？對(duì)其應(yīng)如何處理？
十、（本題10分）
七歲的小孩某甲與六歲的孩子某乙和某丙一同在樓頂玩耍，三人遂將樓頂上堆放的一堆空藥瓶往遠(yuǎn)處投擲，比賽看誰(shuí)扔的遠(yuǎn)。不料樓下一位七十歲的老婆婆正在樹(shù)蔭下乘涼，由于樹(shù)葉遮擋，孩子們沒(méi)看見(jiàn)她，有幾只瓶子剛好扔到這棵樹(shù)下，其中一個(gè)瓶子不偏不差打到了老婆婆的頭上，老婆婆頭破血流，被送到醫(yī)院搶救，開(kāi)支3400元，老婆婆要三個(gè)孩子的父母承擔(dān)賠償責(zé)任�？赡骋液湍潮母改刚f(shuō)，扔瓶子的主意是某甲出的，他們家的孩子年齡小，因此即使扔了瓶子也不可能扔到那棵樹(shù)那么遠(yuǎn)，所以應(yīng)由某甲家長(zhǎng)來(lái)賠償。而某甲的父母認(rèn)為他自己的孩子說(shuō)他是取后一個(gè)扔的瓶子，且他扔的瓶子都超過(guò)了那棵樹(shù)了，所以老婆婆肯定不是他們家孩子打傷的，所以不應(yīng)由他家賠償。
請(qǐng)問(wèn)：（1）被害人老婆婆找到律師詢(xún)問(wèn)，律師應(yīng)如何答復(fù)？
�。�2）假定你是老婆婆的委托代理人，你如何起草一份民事訴狀？http://www.ardmore-hotel.com/
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