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2003司法考試輔導(dǎo)測試題及答案
一、單項(xiàng)選擇題(共30題，每題1分，計(jì)30分)1.一住店客人未付房錢即要離開旅館去車站，旅館服務(wù)員見狀揪住他不讓走，并打報(bào)警電話�？腿苏f"你不讓我走還限制我自由，我要告你們旅館，耽誤了乘火車要你們賠償"。旅館這樣做的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？( )
A.屬于積極侵害人身自由權(quán)B.屬于積極侵害債權(quán)行為
C.是行使抗辯權(quán)之行為D.是自助行為
2.在行為人行使的權(quán)利中，下列哪項(xiàng)不屬于形成權(quán)?( )
A.對越權(quán)代理的追認(rèn)權(quán)
B.債權(quán)人對債務(wù)人行使的催告權(quán)
C.受遺贈(zèng)人于知道受贈(zèng)的期限內(nèi)作出接受遺贈(zèng)表示的權(quán)利
D.承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人行使的解除權(quán)
3.李家為孫子李明過生日，卻為確定出生日期犯愁。李明的母親記得兒子是8月28日傍晚出生，醫(yī)院的接生記錄簿上記載的是8月29日，出生證上記載的是8月30日，而戶口簿上記載的是9月1日。依照有關(guān)法律，張明的出生時(shí)間應(yīng)依次以哪一日期為準(zhǔn)?( )
A. 8月28日、8月29日、8月30日、9月1日B.9月1日、8月30日、8月29日、8月28日
C.9月1日、8月29日、8月30日、8月28日D 8月30日、9月1日、8月28日、8月29日
4.吳曉系兒童影星，年滿10周歲，片酬頗豐。其父吳軍的親弟吳強(qiáng)家居山區(qū)，生活較為困難。吳軍征得吳曉口頭同意后，將吳曉的片酬3 000元以吳曉的名義贈(zèng)與吳強(qiáng)。對吳軍這一民事行為的效力的下列表述，哪一個(gè)是正確的?( )
A.有效。理由是吳軍為其法定代理人，有權(quán)處理其財(cái)產(chǎn)
B.無效。理由是吳軍未征得董紅母親的同意
C.有效。理由是吳軍已征得董紅的同意
D.無效。理由是吳軍處分吳曉的財(cái)產(chǎn)不是為了吳曉的利益
5.1993年5月9日余某所乘的客輪觸礁沉沒，生死不明。余某的利害關(guān)系人若申請宣告余某死亡，最早應(yīng)是哪一天才能向法院提出申請? ( )
A. 1997年5月9日B. 1997年5月10日
C. 1999年5月9日D. 1999年5月10日
6.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁丙。丙死亡后一年，乙得知甲仍然在世，經(jīng)通訊聯(lián)系后，遂向法院申請撤銷原死亡宣告。撤銷甲的死亡宣告后，甲與乙的婚姻關(guān)系如何?( )
A.自行恢復(fù)B.并未自行恢復(fù)
C.甲乙共同同意后自行恢復(fù)D.經(jīng)甲同意自行恢復(fù)
7.丁某因一次沉船事故下落不明，后被法院宣告死亡。此后，有人意外發(fā)現(xiàn)丁某依然生存。經(jīng)其利害關(guān)系人申請，法院作出新判決，撤銷原判。請問：下列哪項(xiàng)情況，丁某因宣告死亡而消滅的婚姻關(guān)系能自行恢復(fù)?( )
A.原配偶再婚
B.原配偶再婚又離婚
C.原配偶再婚后其配偶病故
D.原配偶雖未再婚，但拒絕恢復(fù)婚姻關(guān)系
8.某合伙組織起字號為"通達(dá)商場"，由甲、乙、丙合伙經(jīng)營，其中甲出資40%，乙、丙各出資30%。甲被推選為負(fù)責(zé)人。在與丁的訴訟中，甲放棄"通達(dá)商場"對丁的債權(quán)5萬元。乙、丙知道后表示反對。甲的這一行為的效力如何?( )
A.甲放棄債權(quán)的行為無效，因?yàn)槲慈〉靡�、丙的同�?BR>
B.甲放棄債權(quán)的行為部分無效，即對乙、丙的份額不發(fā)生效力
C.甲放棄債權(quán)的行為效力未定，即取得乙、丙的同意發(fā)生法律效力
D.甲放棄債權(quán)的行為有效，因甲為負(fù)責(zé)人有權(quán)力做出決定
9.民族自治地方的人民代表大會根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況，可以制定變通或者補(bǔ)充民事訴訟法的規(guī)定，但須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。請問廣西壯族自治區(qū)人民代表大會的有關(guān)規(guī)定應(yīng)報(bào)請什么國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?( )
A.廣西壯族自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會
B.廣西壯族自治區(qū)人民政府
C.國務(wù)院常務(wù)委員會
D.全國人民代表大會常務(wù)委員會
10.下列哪項(xiàng)法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系？( )
A.原告與其代理人之間的法律關(guān)系
B.原告與被告之間的法律關(guān)系
C.原告律師與被告律師之間的法律關(guān)系
D.人民法院與指定的鑒定人之間的法律關(guān)系
11.下列哪項(xiàng)錯(cuò)誤體現(xiàn)了我國民事訴訟法的辯論原則?( )
A.辯論權(quán)的行使，僅僅是在法庭辯論階段
B.未經(jīng)法庭辯論和質(zhì)證的證據(jù)，通常情況下不得作為法庭裁判的根據(jù)
C.當(dāng)事人可以就案件的實(shí)體問題進(jìn)行辯論，也可以就案件的程序問題進(jìn)行辯論
D.當(dāng)事人提交的書面答辯狀也屬辯論的一種形式
12.根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，下列哪一法院對因共同海損而提起的訴訟無管轄權(quán)?( )
A.船舶最先到達(dá)地的人民法院B.被告所在地的人民法院
C.共同海損理算地的人民法院D.航程終止地的人民法院
13.東方運(yùn)輸公司對其運(yùn)輸車輛向某保險(xiǎn)公司投保，后投保車輛發(fā)生事故，該運(yùn)輸公司即向保險(xiǎn)公司索賠，由于雙方對保險(xiǎn)合同條款的理解有分歧，遂引發(fā)訴訟。請問：下列哪一法院對該案沒有管轄權(quán)?
A.投保車輛購買地法院B.投保車輛運(yùn)輸目的地法院
C.被告住所地法院D.保險(xiǎn)事故發(fā)生地法院
14.某醫(yī)院婦產(chǎn)科護(hù)士張某值班時(shí)，一新生嬰兒啼哭不止，張某為了制止其哭鬧，遂將仰臥的嬰兒翻轉(zhuǎn)成俯臥，并將棉被蓋住嬰兒的頭部。半小時(shí)后，張某再查看時(shí)，發(fā)現(xiàn)該嬰兒已經(jīng)無呼吸，該嬰兒經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定，該嬰兒系俯臥使口、鼻受壓迫，窒息而亡。張某對嬰兒的死亡結(jié)果有何種主觀罪過？( )
A.不構(gòu)成犯罪B.間接故意C.疏忽大意的過失D.過于自信的過失
15.李某為防止有人偷自己的白菜，在收割完大部分的白菜，遂在自己的菜地周圍及剩余的白菜上撒上劇烈農(nóng)藥。喬某路過時(shí)想摘幾棵菜吃，結(jié)果食用后出現(xiàn)中毒癥狀，經(jīng)搶救無效死亡。李某的行為應(yīng)如何定性？( )
A.不構(gòu)成犯罪B.故意殺人罪
C.正當(dāng)防衛(wèi)D.投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪
16.趙某在胡同中攔截下夜班的女工欲強(qiáng)行奸淫，面對女工的苦苦哀求，趙某轉(zhuǎn)身離去。依照刑法規(guī)定，對趙某應(yīng)如何處理？
A.應(yīng)當(dāng)不處罰B.應(yīng)當(dāng)從輕處罰C.應(yīng)當(dāng)減輕處罰D.應(yīng)當(dāng)免除處罰
17.110警車到王某所住小區(qū)執(zhí)行任務(wù)，王某以為自己1個(gè)月前的搶奪行為被發(fā)現(xiàn)，就自動(dòng)到警車前自報(bào)家門。經(jīng)過政策教育，王某交代了自己搶奪的犯罪事實(shí)，并交代了其單位領(lǐng)導(dǎo)錢某受賄的線索。經(jīng)過反貪污賄賂局偵查，偵破了錢某受賄60余萬元的特大案件。根據(jù)刑法的規(guī)定，對王某受賄罪量刑時(shí)應(yīng)如何處理？
A.應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰B.可以從輕或者減輕處罰
C.可以減輕或者免除處罰D.應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰
18.施某犯貪污罪，被判處無期徒刑。服刑12年后，因表現(xiàn)良好而獲假釋。在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)的第6年，施某故意致人重傷，被判刑9年。根據(jù)刑法規(guī)定，對施某應(yīng)撤銷假釋，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。對施某應(yīng)適用何種刑罰幅度或刑種？
A.應(yīng)在9年以上20年以下有期徒刑幅度內(nèi)決定執(zhí)行的刑期
B.應(yīng)在9年以上15年以下有期徒刑幅度內(nèi)決定執(zhí)行的刑期
C.應(yīng)在12年以上20年以下有期徒刑幅度內(nèi)決定執(zhí)行的刑期
D.應(yīng)決定無期徒刑
19.某射擊俱樂部教練甲，依法配置有槍支。一日，乙要報(bào)復(fù)其仇人丙，遂以打獵為由向甲借槍，甲礙于情面，就將槍支借給乙。乙經(jīng)過思想斗爭，沒有實(shí)施殺人行為，又把槍還給了甲。甲的行為屬于什么性質(zhì)？
A.非法出借槍支罪B.玩忽職守罪
C.非法出租槍支罪D.不構(gòu)成犯罪
20.張某聽說某"居士"李某能將白紙變成10元錢，便去驗(yàn)證，李某果然將一張白紙變成10元錢。李某進(jìn)而稱其能將10元錢變成100元的。張某遂將家里的5000元現(xiàn)金交給李某，讓其當(dāng)場將5000元變成5萬元。李某用紅紙包著5000元錢，變完后，將紙包交給張某，讓其回家后再打開看。張某回家后打開，發(fā)現(xiàn)紅紙包內(nèi)是報(bào)紙。李某的行為構(gòu)成何罪？( )
A.盜竊罪B.詐騙罪
C.侵占罪D.搶奪罪
21.望某為一家國有企業(yè)的總經(jīng)理，一日望某去倉庫找倉庫保管員梁某，梁某不在，但是忘了將倉庫的門鎖上。望某發(fā)現(xiàn)倉庫的門沒鎖，順手拿走兩臺筆記本電腦，后來將一臺電腦送給朋友，一臺留給上大學(xué)的獨(dú)生子使用，梁某因倉庫丟失筆記本電腦被單位開除，望某的行為如何認(rèn)定？( )
A.構(gòu)成貪污罪B.不構(gòu)成貪污罪
C.侵占罪D.職務(wù)侵占罪
22.某縣人民檢察院在偵查該縣財(cái)政局工作人員李某的非法拘禁案中發(fā)現(xiàn)李某犯罪已過追訴時(shí)效期限。對此應(yīng)當(dāng)作出何種處理？( )
A.撤銷案件B.不起訴
C.終止審理D.宣告無罪
23.某市中級人民法院受理本市人民檢察院提起公訴的謝某、王某搶劫案后，認(rèn)為不需要判處無期徒刑以上刑罰。某市中級人民法院應(yīng)當(dāng)作出下列哪種處理？( )
A.開庭審理，不再交基層人民法院審理
B.交犯罪地基層人民法院審判
C.指定其他基層人民法院管轄
D.退回某市人民檢察院，由檢察院向基層人民法院提起公訴
24.下列哪些人不屬于刑事附帶民事訴訟中負(fù)有賠償責(zé)任的人？( )
A.未成年刑事被告人的監(jiān)護(hù)人
B.審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人
C.刑事被告人的配偶或子女
D.已經(jīng)被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人
25.人民法院對趙某故意殺人案進(jìn)行法庭審理中，趙某因突發(fā)心臟病死亡。根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)材料，能夠確認(rèn)趙某不構(gòu)成犯罪。該人民法院應(yīng)如何處理？( )
A.裁定終止審理B.判決宣告趙某無罪
C.退回人民檢察院處理D.裁定撤銷案件
26.原告人李某自訴張某侵占一案一審審結(jié)后，向中級人民法院提出上訴，張某對李某提出反訴。該中級法院對反訴應(yīng)當(dāng)按照下列哪種方式處理？( )
A.告知張某，案件已進(jìn)行二審無權(quán)提出反訴
B.告知張某，應(yīng)當(dāng)另行起訴
C.將張某的反訴與原自訴案件合并審理
D.將本案發(fā)回原審法院重新審理
27.關(guān)于行政機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)的設(shè)立，下列哪項(xiàng)說法是正確的？( )
A.經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省人民政府可以設(shè)立行政公署
B.經(jīng)市公安局批準(zhǔn)，縣公安局可以設(shè)立派出所
C.經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，國務(wù)院可以設(shè)立直屬機(jī)構(gòu)
D.經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)，縣人民政府可以設(shè)立區(qū)公所
28.下列哪些活動(dòng)形成的關(guān)系不屬于行政法律關(guān)系？( )
A.公安局給所屬干警紀(jì)律處分
B.稅務(wù)局干部上街宣傳稅法
C.財(cái)政局取消不合法的收費(fèi)項(xiàng)目
D.人民法院審查工商局處罰決定
29.選項(xiàng)所列的哪些組織不享有行政主體資格？( )
A.接受鄉(xiāng)政府委托從事計(jì)劃生育管理工作的村委會
B.稅務(wù)局稽查大隊(duì)
C.國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會
D.市政府行政復(fù)議辦公室
30.申某家住甲地，在乙地制作盜版光盤經(jīng)過丙地運(yùn)輸?shù)蕉〉剡M(jìn)行銷售。對申某的違法行為要進(jìn)行處罰，誰沒有管轄權(quán)？
A.甲地依法享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)
B.乙地依法享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)
C.丙地依法享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)
D.丁地依法享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)
二、多項(xiàng)選擇題(共30題，每題1分，計(jì)30分)
31.畫家吳某因要自費(fèi)辦畫展，向朋友肖某借了5萬元，并將自己的兩幅代表畫作質(zhì)給肖某，并要肖好好保管別示于人，還錢時(shí)同時(shí)還兩幅畫。肖某對吳某的畫不享有哪些權(quán)利?( )
A.對畫的占有權(quán)B.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)C.著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之質(zhì)權(quán)D.優(yōu)先購買權(quán)
32.甲從某廠退休返鄉(xiāng)后，決定利用曾在紅星公司工作多年的優(yōu)勢，與村民乙、丙商量合伙開辦出口臺布的加工業(yè)務(wù)，約定甲出資1萬元，負(fù)責(zé)聯(lián)系業(yè)務(wù)，乙、丙各出資4 000元，負(fù)責(zé)組織村民干活并進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)。三人起草了一份協(xié)議，但尚未簽字。當(dāng)年底，完成多批加工任務(wù)，獲得利潤5萬余元，三人按約定比例進(jìn)行了分配。次年，因趕上農(nóng)活忙季，人手少，臺布出現(xiàn)質(zhì)量問題，給購貨方紅星公司造成3萬余元的經(jīng)濟(jì)損失。紅星公司要求甲、乙、丙賠償，乙、丙稱自己是受雇于甲，不能承擔(dān)責(zé)任，于是甲向紅星公司賠償了全部損失。問甲可否向他人再行追索？( )
A.不能向乙、丙追索B.可以向乙、丙連帶追索
C.可以向乙、丙按份追索D.可以不向乙、丙追索
33.在法定代表人和法人關(guān)系問題上，下列哪些表述是正確的?( )
A.法定代表人只能是法人機(jī)關(guān)的代表人
B.法定代表人履行職務(wù)的行為是法人的行為
C.法定代表人只能是法人單位的行政正職負(fù)責(zé)人
D.法定代表人的代表權(quán)源于法律和章程，而不是源于法人的授權(quán)
34.下列選項(xiàng)中哪些不必經(jīng)過登記注冊就能取得民事主體資格?( )
A.城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶B.農(nóng)村承包經(jīng)營戶
C.公司法人D.社會團(tuán)體
35.依民法原理和現(xiàn)行民事法律，下列選項(xiàng)中，哪些表述是錯(cuò)誤的?( )
A.清算法人不具有民事行為能力
B.清算法人具有與原法人相同的民事行為能力
C.清算法人僅具有清算范圍內(nèi)的民事行為能力
D.清算法人僅具有資產(chǎn)清理的民事行為能力
36.甲從乙處購買黃牛一頭，作價(jià)600元。乙明知該牛有病而告知甲該牛沒病，甲認(rèn)為該�？赡苡胁。騼r(jià)格便宜而愿意購買。在交易過程中，乙對甲說："如果發(fā)生糾紛，你必須在3個(gè)月內(nèi)(自交易之日起算)起訴，否則我概不負(fù)責(zé)。"乙表示允諾。甲買回該牛后第4個(gè)月該牛因病死亡，遂發(fā)生糾紛�，F(xiàn)問下列選項(xiàng)哪些是正確的？( )
A.甲與乙之間構(gòu)成民事欺詐
B.甲與乙之間不構(gòu)成民事欺詐
C.甲與乙之間約定起訴期限有效
D.甲與乙之間約定起訴期限無效
37.甲原籍是山區(qū)茶鄉(xiāng)。春節(jié)期間，甲回原籍探親，同事乙委托甲買上等茶葉10斤，并付款1 000元。春節(jié)期間因無茶葉出賣，甲將情況告乙，乙說你轉(zhuǎn)托一人在春天3月再買吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前來探望甲，于是甲便委托丙代乙買10斤上等茶葉，丙應(yīng)允。甲將1 000元放在信封里交付給丙。丙在當(dāng)晚回家途中，1 000元被人所搶。搶劫案未偵破。甲回城后將此事告知乙，為此引起糾紛。乙起訴到法院，法院對乙的哪些請求不予支持? ( )
A.請求甲賠償損失1 000元B.請求丙賠償損失1 000元
C.請求甲、丙各賠償損失500元D.請求甲、丙對1 000元損失負(fù)連帶責(zé)任
38.某市國有投資部門出資51%，其他34名股東共出資49%組建紅星有限責(zé)任公司。1997年5月國有投資部門作出了撤銷公司董事長張某的決定，并通知了各股東，但未及時(shí)到工商行政管理部門辦理變更登記。在此期間，張某應(yīng)李某所求，以紅星公司的名義為李某個(gè)人提供了50萬元的擔(dān)保。后因李某的債權(quán)人向紅星公司請求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而發(fā)生糾紛�，F(xiàn)問：下列有關(guān)說法中哪些是錯(cuò)誤的?( )
A.在辦理變更登記之前，張某仍是公司董事長
B.從撤銷決定做出之日起，張某不再是公司董事長
C.本案擔(dān)保因張某被撤銷董事長職務(wù)而無效
D.應(yīng)責(zé)令張某取消擔(dān)保
39.居住在美國的商人史密斯與我國某市齒輪廠簽訂了一份中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，后雙方因合同履行發(fā)生爭議。經(jīng)協(xié)商，雙方約定到日本國某縣法院進(jìn)行訴訟。依我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，該訴訟哪些沒有管轄權(quán)? ( )
A.美國商人史密斯居住地所在州的法院管轄
B.中國法院管轄
C.日本國某縣法院管轄
D.國際法院管轄
40.居住在美國芝加哥的美籍華人楊迪與中國公民徐英系夫妻。1998年3月，徐英以雙方長期分居、夫妻感情確已破裂為由向中國H市S區(qū)的人民法院起訴，要求與楊迪離婚。楊迪于1998年4月23日收到了起訴狀副本，并于1998年5月8日向H市S區(qū)人民法院提出管轄權(quán)異議，H市S區(qū)人民法院裁定駁回了楊迪的該申請，并于1998年5月20日向楊迪送達(dá)了裁定書。楊迪當(dāng)日簽收了該裁定書，并表示不上訴，但又于1998年6月18日就管轄異議裁定向上一級法院提起上訴。對楊迪的上訴，下列選項(xiàng)哪些是錯(cuò)誤的?( )
A.楊迪對駁回管轄權(quán)異議的裁定無權(quán)上訴，其上訴無效
B.楊迪因在接到駁回管轄權(quán)異議裁定書時(shí)已表示不上訴，所以其后來的上訴應(yīng)視為無效
C.楊迪的上訴已超過上訴期限，故已喪失了上訴權(quán)，上訴無效
D.楊迪的上訴符合法律規(guī)定，其上訴有效
41.周童(5歲)星期天和祖母李霞去公園玩，游戲過程中周童將林晨(6歲)的雙眼劃傷致使林晨的右眼失明，左眼視力下降。林晨的父親林珂要求周家賠償林晨的醫(yī)療費(fèi)、傷殘費(fèi)共計(jì)6萬元。周童的父親周志偉以周童是未成年人為由拒絕賠償。林家無奈只好訴至法院。下列關(guān)于本案訴訟參與人地位的表述哪些是錯(cuò)誤的？( )
A.本案原告是林晨，其父林珂是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志偉是周童的法定代理人，李霞是證人
B.本案被告是周童，周志偉是其法定代理人，李霞是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人
C.本案原告是林珂，被告是周志偉和李霞
D.本案原告是林珂和林晨，被告是周志偉、李霞和周童
42.根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，下列哪些人有資格作為民事訴訟的當(dāng)事人?( )
A.精神病患者及10周歲以下的兒童
B.年滿10周歲但未滿16周歲的兒童
C.年滿16周歲且有勞動(dòng)收入的公民
D.已滿18周歲的殘疾人
43.甲因辦廠無資金向乙借款10萬元，借期兩年，并且由丙擔(dān)保在甲不還錢時(shí)代甲向乙還款。兩年后，甲因經(jīng)營不善無力償還借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起訴訟。本案中關(guān)于甲、丙訴訟地位的判斷哪些是正確的？( )
A.乙可以同時(shí)向甲和丙主張權(quán)利，甲丙是共同被告
B.乙可以只起訴丙，但法院應(yīng)通知甲作為共同被告參加訴訟
C.乙可以只起訴甲，人民法院可以只列甲為被告
D.乙只能起訴甲、丙二人中的一人
44.方某欲開槍殺錢某，射擊的結(jié)果卻是導(dǎo)致錢某重傷，同時(shí)導(dǎo)致錢某身邊的張某死亡。關(guān)于本案，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.認(rèn)定方某的行為成立一個(gè)故意殺人未遂和一個(gè)過失致人死亡罪，實(shí)行并罰
B.認(rèn)定方某的行為成立一個(gè)故意殺人罪和一個(gè)故意殺人未遂
C.方某的行為符合刑法理論上的牽連犯，應(yīng)從一重處斷
D.方某的行為符合刑法理論上的連續(xù)犯，應(yīng)以一罪處斷
45.下列有關(guān)犯罪預(yù)備的說法哪些是正確的？( )
A.實(shí)施預(yù)備行為后由于行為人意志以外的原因而未著手實(shí)行的，屬于犯罪預(yù)備
B.犯罪預(yù)備既可以是為了自己實(shí)行犯罪而預(yù)備，也可以是為了他人實(shí)行犯罪而預(yù)備
C.對于預(yù)備階段的犯罪中止犯，除了適用中止犯的規(guī)定減免刑罰之外，還應(yīng)同時(shí)適用預(yù)備犯的減免規(guī)定
D.僅有犯罪預(yù)備階段的行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，不適用我國的刑法
46.下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.脫逃罪與破壞監(jiān)管秩序罪的主體是依法被關(guān)押的罪犯、被告人與犯罪嫌疑人
B.偽證罪的主體是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人
C.貸款詐騙罪的主體既可以是自然人，也可以是單位
D.信用卡詐騙罪的主體可以是自然人，也可以是單位
47.甲與乙共謀次日共同盜竊某倉庫，但次日甲因腹痛難忍，未能前往該倉庫，乙獨(dú)自一人實(shí)施盜竊。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？( )
A.甲與乙構(gòu)成盜竊罪的共犯
B.甲與乙不構(gòu)成盜竊罪的共犯
C.甲承擔(dān)盜竊預(yù)備的刑事責(zé)任，乙承擔(dān)盜竊既遂的刑事責(zé)任
D.甲與乙均承擔(dān)盜竊既遂的刑事責(zé)任
48.下列哪些情形屬于想象競合犯？( )
A.盜竊數(shù)額較大的、已安裝完畢但尚未交付電力部門的通訊設(shè)備
B.竊取國家所有的涉及國家秘密的檔案的
C.行為人在繳納10萬元稅款后，一次性假報(bào)出口騙取國家20萬元退稅款的
D.對正在執(zhí)行國家安全工作任務(wù)的警察實(shí)施暴力，使之受輕傷的
49.下列關(guān)于緩刑的說法，哪些是錯(cuò)誤的？( )
A.對累犯以及實(shí)施殺人等暴力性犯罪的人，不得宣告緩刑
B.拘役的緩刑考驗(yàn)期為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月
C.被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，遵守有關(guān)緩刑的規(guī)定，只要沒有再犯新罪的，緩刑考驗(yàn)期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行
D.被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前罪和后罪所判處的刑罰，依照先減后并的方法決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰
50.關(guān)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，下列說法正確的是：( )
A.走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任
B.單位不可以成為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的主體
C.以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕的，應(yīng)以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪與妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰
D.運(yùn)輸毒品僅限于在境內(nèi)運(yùn)輸毒品，而不包括從境外運(yùn)往境內(nèi)和從境內(nèi)運(yùn)往境外
51.甲為使其兒子乙逃脫處罰，送給正在審理乙涉嫌故意傷害一案的合議庭審判長丙8萬元。在審判委員會上，丙試圖為乙開脫罪責(zé)，但未能得逞，于是丙將收受的8萬元退還給甲。甲經(jīng)過思想斗爭，到司法機(jī)關(guān)主動(dòng)交代了自己向丙行賄的行為。關(guān)于本案的處理，下列哪些說法是正確的？( )
A.對甲的行為應(yīng)以行賄罪論處
B.對丙的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄中止
C.對甲應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于自首的處罰規(guī)定
D.對甲可以減輕處罰或免除處罰
52.張某因犯搶劫罪被甲縣人民法院判處有期徒刑7年，判決生效后被送至乙縣監(jiān)獄服刑。期間，張某將同監(jiān)獄的另一服刑人員刺成重傷，越獄脫逃，并在丙縣搶劫陳某人民幣500元，后被捕獲，請問，下列關(guān)于本案的管轄的選項(xiàng)哪些是正確的？( )
A.如果張某逃離監(jiān)獄時(shí)被阻止，并發(fā)現(xiàn)其犯搶劫罪的，由乙縣法院管轄
B如果是在丙縣捕獲并發(fā)現(xiàn)其犯搶劫罪的，由丙縣法院管轄
C.如果是被緝捕押解回監(jiān)獄后發(fā)現(xiàn)其犯搶劫罪的，由乙縣法院管轄
D.上列選項(xiàng)所列的各種情況下，都由甲縣法院管轄
53.根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定和有關(guān)的司法解釋，下列哪些說法是正確的？
A.上級人民法院不能審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件
B.上級人民法院不能指定下級人民法院審判應(yīng)由上級人民法院管轄的第一審刑事案件
C.上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件
D.上級人民法院不能指定下級人民法院審判管轄明確的案件
54.某縣人民法院在審理一起體罰、虐待被監(jiān)管人案件時(shí)，被害人申請法院審判委員會委員王某、刑一庭庭長劉某、參加本案合議庭的人民陪審員陳某及辯護(hù)方提出傳喚的翻譯人員李某回避。請問：下列選項(xiàng)中，哪些人應(yīng)當(dāng)回避？( )
A.審判委員會委員王某B.刑一庭庭長劉某
C.人民陪審員陳某D.翻譯人員李某
55.某縣公安機(jī)關(guān)在偵破一起綁架案件的過程中，依法收集到犯罪嫌疑人的電話錄音磁帶一盤。請問，該錄音磁帶屬于下列選項(xiàng)所列證據(jù)種類和證據(jù)分類中的什么證據(jù)？( )
A.物證B.視聽資料
C.直接證據(jù)D.間接證據(jù)
56.在刑事訴訟執(zhí)行程序中，下列哪些情況可以暫予監(jiān)外執(zhí)行？( )
A.被判處無期徒刑的女罪犯張某，有一個(gè)6個(gè)月的孩子需哺乳
B.被判處有期徒刑10年的罪犯王某，在獄中自殺未遂，致使生活不能自理
C.被判處拘役的罪犯李某患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)
D.被判處拘役的婦女趙某，服刑時(shí)其子正值哺乳期
57.1.某工商局在辦理完畢某企業(yè)變更法定代表人登記1年之后，發(fā)現(xiàn)辦理登記的工作人員由于工作疏忽未認(rèn)真核實(shí)有關(guān)材料，導(dǎo)致作出了錯(cuò)誤的變更登記。在這種情況下，工商局不應(yīng)當(dāng)如何處理？( )
A.撤銷變更登記，恢復(fù)到原來的登記狀態(tài)
B.吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照
C.撤銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，對于由此給企業(yè)造成的損失予以適當(dāng)賠償
D.注銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，給予企業(yè)適當(dāng)補(bǔ)償
58.根據(jù)我國行政處罰法的規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定下列哪些處罰種類？( )
A.限制人身自由的處罰
B.吊銷許可證的處罰
C.吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰
D.吊銷個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照的處罰
59.劉某因超載被公路管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員李某攔截，李某口頭作出罰款200元的處罰決定，并要求當(dāng)場繳納。劉某要求出具書面處罰決定和罰款收據(jù)，李某認(rèn)為其要求屬于強(qiáng)詞奪理，拒絕聽取其申辯。關(guān)于該處罰決定，下列哪些說法是正確的？( )
A.該處罰決定不成立，劉某可以拒絕
B.該處罰決定違法，劉某繳納罰款后可以申請復(fù)議或者提起訴訟
C.該處罰決定不成立，劉某繳納罰款后可以申請復(fù)議或者提起訴訟
D.該處罰決定無效，劉某可以拒絕
60.根據(jù)市政府整頓農(nóng)貿(mào)市場的決定，某區(qū)工商局和公安局對農(nóng)貿(mào)市場進(jìn)行檢查。在檢查過程中，因某個(gè)體戶亂設(shè)攤點(diǎn)，給予其吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。該個(gè)體戶不服，申請復(fù)議。此案不應(yīng)以誰為被申請人？( )
A.某區(qū)工商局
B.某區(qū)公安局
C.某區(qū)工商局和公安局為共同被申請人
D.某區(qū)工商局和公安局共同的上一級機(jī)關(guān)為被申請人
三、不定項(xiàng)選擇題(共20題，每題1分，計(jì)20分)
(一)
趙、錢都是某公司職員，兩人同住一宿舍。1991年春，公司派趙到珠海辦事處工作一年。臨行前，趙將已使用了一年的一臺21英寸彩電委托給錢保管并允其使用。一個(gè)月后，趙給錢寫信說自己買了一臺進(jìn)口彩電，委托其保管的彩電可以適當(dāng)價(jià)格出售。同單位的司機(jī)孫知道此事后，對錢表示想以低價(jià)購買，并囑錢給趙寫信說該電視機(jī)顯像管有毛病，圖像不清，以便使趙降價(jià)出售。錢考慮到孫經(jīng)常給自己免費(fèi)送東西，便按孫的意思給趙寫信。趙回信說顯像管有毛病可以低價(jià)出售。于是，孫以500元的價(jià)格買下該電視機(jī)。后孫又很快以2000元的市價(jià)將電視機(jī)賣給李。事隔一月，李因其妹李娟出嫁向周借錢1 500元，李、周約定以該電視機(jī)質(zhì)押，并立有質(zhì)押字據(jù)。后李并未將電視機(jī)交付給周，反將電視機(jī)作為嫁妝送給李娟。為送李娟和嫁妝，李請馬車夫吳運(yùn)送，約定了運(yùn)費(fèi)。吳因飲酒過多，駕車狂奔，與迎面超速行駛的汽車相撞(該汽車系司機(jī)王某個(gè)人所有)。吳和李娟均受傷，電視機(jī)被毀�，F(xiàn)請回答61～65題所列的問題。
61.在電視機(jī)損毀之前，該電視機(jī)的所有權(quán)應(yīng)屬誰?( )
A.趙B.孫C.李D.李娟
62.本案例中，哪些民事行為不具有法律效力( )
A.李與吳之間的運(yùn)輸合同行為
B.李與周之間的借貸合同行為
C.李與周之間的質(zhì)押法律關(guān)系
D.趙與錢之間的委托行為
63.本事例中，趙的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?( )
A.僅錢自己承擔(dān)B.趙自己承擔(dān)
C.錢和孫負(fù)連帶責(zé)任D.僅孫自己承擔(dān)
64.本事例中李娟受傷的醫(yī)藥費(fèi)應(yīng)如何承擔(dān)?( )
A.李自己負(fù)擔(dān)
B.吳和王平均分擔(dān)
C.主要由吳承擔(dān)，王給予適當(dāng)補(bǔ)償
D.吳和王根據(jù)各自的過錯(cuò)程度按比例承擔(dān)
65.本事例中，周提出的哪些訴訟請求法院不應(yīng)予以支持?( )
A.要求李提供新的擔(dān)保
B.追究李未履行質(zhì)押合同的違約責(zé)任
C.要求李提前返還借款
D.主張與李的借款合同無效
(二)
1998年5月，濟(jì)南某化工廠(以下簡稱濟(jì)南廠)與南京某化學(xué)制品公司(以下簡稱南京公司)在無錫簽訂了一份化工原料買賣合同，雙方約定在1998年7月至12月之間由濟(jì)南廠用罐裝車分三批向南京公司發(fā)運(yùn)化工原料共30噸，貨到付款。同年7月，濟(jì)南廠向南京公司發(fā)運(yùn)原料首批10噸，并在貨到后第三天收到該批貨款30萬元。8月初，市場上該化工原料價(jià)格上揚(yáng)，濟(jì)南廠便不再發(fā)貨。南京公司因缺乏生產(chǎn)原料，幾近停產(chǎn)。幾經(jīng)催促未果，無奈南京公司只得向上海某化工廠以高于市場價(jià)5%的價(jià)格購買此種化工原料20噸。同年9月底，由于生產(chǎn)廠家太多，此種化工原料價(jià)格下跌，濟(jì)南廠馬上一次性發(fā)貨20噸，并在裝車待運(yùn)前通知南京公司接貨。南京公司立即通知濟(jì)南廠，要求不要發(fā)貨并解除雙方簽訂的買賣合同。濟(jì)南廠不同意，理由是合同中并無履約的具體期限，于是強(qiáng)行發(fā)貨。貨到南京后，因無處貯存，南京公司只得將此批化工原料轉(zhuǎn)讓給武漢某化學(xué)品公司，誰知承運(yùn)此批貨物的南京某運(yùn)輸公司的貨輪在安慶江面撞上重慶輪船公司正常行使的客輪，貨輪上部分化工原料泄露至江面，污染了沿江貝類養(yǎng)殖場。同年10月初，濟(jì)南廠向南京公司催要貨款，雙方產(chǎn)生爭議。根據(jù)上述情況，回答66～70題。
66.如果濟(jì)南廠起訴南京公司，要求給付貨款，具有管轄權(quán)的法院是：( )
A.濟(jì)南市有關(guān)人民法院B.南京市有關(guān)人民法院
C.無錫市有關(guān)人民法院D.武漢市有關(guān)人民法院
67.如果濟(jì)南廠向有管轄權(quán)的法院起訴，南京公司應(yīng)訴答辯，后庭審中南京公司主張起訴前雙方曾以傳真方式進(jìn)行協(xié)商，合意由上海市仲裁委員會仲裁，并出示了相應(yīng)的證據(jù)。此時(shí)審理本案的人民法院不應(yīng)作何處理?( )
A.裁定終結(jié)訴訟，由當(dāng)事人向上海仲裁委員會申請仲裁
B.裁定傳真函不是仲裁協(xié)議的有效形式，繼續(xù)審理
C.由于原告起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，被告又應(yīng)訴答辯，視為該法院取得管轄權(quán)，繼續(xù)審理
D.裁定駁回起訴
68.如果濟(jì)南廠與南京公司合意由某仲裁委員會裁決糾紛，作出裁決后，濟(jì)南廠申請人民法院執(zhí)行，南京公司申請撤銷該裁決，此時(shí)人民法院應(yīng)如何處理?( )
A.裁定中止執(zhí)行
B.受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序
C.受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁，仲裁庭拒絕的，人民法院裁定恢復(fù)撤銷程序
D.受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁，仲裁庭拒絕的，人民法院裁定不予執(zhí)行
69.如果南京公司與南京某運(yùn)輸公司訂有運(yùn)輸合同，現(xiàn)雙方就此合同產(chǎn)生了爭議，對此爭議有權(quán)管轄的法院是：( )
A.南京市有關(guān)人民法院B.武漢市有關(guān)人民法院
C.安慶市有關(guān)人民法院D.濟(jì)南市有關(guān)人民法院
70.如果沿江受到化工原料污染的貝類養(yǎng)殖戶欲對南京某運(yùn)輸公司提起損害賠償訴訟，具有管轄權(quán)的法院是：( )
A.安慶市有關(guān)人民法院B.南京市有關(guān)人民法院
C.重慶市有關(guān)人民法院D.濟(jì)南市有關(guān)人民法院
(三)
錢某找到在某國有公司任的會計(jì)朋友高某，提出向該公司借款8萬元用于購買假幣。錢某、高某便同本公司出納員張某協(xié)商在2002年9月30日共同挪用公款，錢某許諾出售假幣獲利后給張某、高某好處費(fèi)。9月30日，高某因害怕，遂請病假，張某便從自己管理的公司款項(xiàng)中借給錢某8萬元。錢某拿到8萬元后，讓李某從外地購得假幣若干，然后在本地出售。出售一部分后，錢某便送給張某、高某各3萬元好處費(fèi)，高某未收。錢某后來在出售假幣的過程中被公安人員抓獲。錢某如實(shí)交代了讓李某購買假幣和自己出售假幣的行為，還主動(dòng)交代了自己使用面值5000元的假幣購買家電產(chǎn)品的事實(shí)，但未能如實(shí)說明購買假幣的8萬元現(xiàn)金的來源。張某得知錢某被抓后，擔(dān)心受刑罰處罰，便攜帶10萬元公款潛逃外地，后被司法機(jī)關(guān)抓獲歸案。請根據(jù)上述案情回答71-75題。
71.關(guān)于出售、購買假幣罪的共犯關(guān)系，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.錢某、張某、李某、高某四人成立出售、購買假幣罪的共犯
B.錢某、張某、高某三人成立出售、購買假幣罪的共犯
C.錢某、李某、高某三人成立出售、購買假幣罪的共犯
D.錢某單獨(dú)成立出售、購買假幣罪，張某、李某、高某不成立出售、購買假幣罪
72.關(guān)于挪用公司8萬元的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.高某因未實(shí)施挪用公款的行為，所以不構(gòu)成犯罪
B.錢某沒有指使、參與策劃挪用公司8萬元，故錢某與高某、張某就挪用行為不成立共同犯罪
C.錢某與高某、張某共謀挪用公款，故錢某與高某、張某就挪用行為成立共同犯罪
D.錢某唆使高某、張某挪用公司8萬元，故錢某與張某、高某就挪用行為成立共同犯罪
73.關(guān)于錢某出售、購買假幣與使用假幣的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.使用假幣罪應(yīng)被出售、購買假幣罪吸收
B.使用假幣罪與出售、購買假幣罪為牽連關(guān)系，應(yīng)從一重處罰
C.對使用假幣罪與出售、購買假幣罪應(yīng)實(shí)行并罰
D.錢某就使用假幣罪成立自首
74.關(guān)于張某攜帶10萬元公款潛逃的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.對該行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪
B.對該行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪
C.該行為屬于挪用公款罪中的挪用公款數(shù)額巨大不退還
D.該行為屬于挪用資金罪中的挪用本單位資金數(shù)額較大不退還
75.關(guān)于張某的全部犯罪行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？( )
A.對張某應(yīng)以挪用公款罪、貪污罪、出售、購買假幣罪論處，實(shí)行數(shù)罪并罰
B.對張某應(yīng)以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、出售、購買假幣罪論處，實(shí)行數(shù)罪并罰
C.對張某應(yīng)在挪用公款罪與受賄罪中擇一重罪從重處罰
D.對張某應(yīng)以貪污罪、受賄罪論處，實(shí)行數(shù)罪并罰
(四)
某市公安機(jī)關(guān)偵查人員錢某、劉某在偵查一起團(tuán)伙搶劫案的過程中，對犯罪嫌疑人喬某刑訊逼供，直接導(dǎo)致喬某死亡，被某市人民檢察院依法逮捕。某市人民檢察院在偵查該案期間，發(fā)現(xiàn)錢某、劉某還曾對證人高某使用暴力手段逼取證言，于是決定對兩案合并偵查。偵查終結(jié)后，某市人民檢察院依法向市人民法院提起公訴。經(jīng)開庭審理，市人民法院一審以故意殺人罪判處錢某有期徒刑12年，以暴力取證罪判處錢某3年，決定執(zhí)行有期徒刑13年；以故意殺人罪判處劉某有期徒刑5年，以暴力取證罪判處劉某2年，決定執(zhí)行有期徒刑6年。一審判決宣告后，劉某不上訴，錢某以一審定性不準(zhǔn)、量刑過重為理由提出上訴，市人民檢察院以一審對錢某的量刑過輕為理由提出抗訴。請回答76～80題。
76.錢某、劉某對犯罪嫌疑人喬某刑訊逼供，致使喬某死亡的行為，依照刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為什么罪？( )
A.刑訊逼供罪B.故意殺人罪
C.故意傷害罪D.暴力取證罪
77.如果錢某、劉某在偵查階段聘請律師，對比在審查起訴階段聘請律師，受聘律師不可以進(jìn)行下列選項(xiàng)中的什么活動(dòng)？( )
A.會見在押的犯罪嫌疑人
B.查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料
C.經(jīng)證人同意，向他們收集與本案有關(guān)的材料
D.對人民檢察院侵犯犯罪嫌疑人人身權(quán)利和人身侮辱的行為進(jìn)行控告
78.某市人民檢察院在偵查期間，發(fā)現(xiàn)錢某、劉某還曾對證人高某使用暴力手段逼取證言，如何計(jì)算錢某、劉某的偵查羈押期限？( )
A.只按照前一個(gè)罪計(jì)算偵查羈押期限
B.自前一個(gè)罪的偵查羈押期限屆滿之日的第二日起計(jì)算新發(fā)現(xiàn)罪的偵查羈押期限
C.按照數(shù)罪中最重的罪計(jì)算偵查羈押期限
D.自發(fā)現(xiàn)對證人使用暴力手段逼取證言的犯罪之日起，重新計(jì)算偵查羈押期限
79.如果市人民檢察院沒有提出抗訴，只有錢某提出上訴，第二審人民法院對上訴的審理范圍，以下說法正確的是( )。
A.只對認(rèn)定的錢某的犯罪事實(shí)進(jìn)行審查
B.只對第一審人民法院針對錢某的判決進(jìn)行審查
C.應(yīng)對第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查
D.對未提出上訴的劉某的問題也要進(jìn)行審查
80.第二審人民法院審理該案時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何量刑？( )
A.對錢某可以判處比原判刑罰更重的刑罰
B.對劉某可以判處比原判刑罰更重的刑罰
C.對錢某不得判處比原判刑罰更重的刑罰
D.對劉某不得判處比原判刑罰更重的刑罰
四、案例分析題(本題共四道，每道5分，計(jì)20分)
81.A縣甲借給B縣乙10萬元，B縣乙借給C縣丙20萬元，此兩項(xiàng)借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。根據(jù)上述案情，回答下列問題：
(1)在已知乙無力還款的情況下，甲欲實(shí)現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利?
(2)甲基于第1問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位?
(3)甲提起第2問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權(quán)?
(4)假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，法院受理后，D縣丁又提出乙欠其5萬元貨款，到期無力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，向該法院起訴。這種情況下，法院對甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關(guān)系?
(5)假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關(guān)系，法院是否應(yīng)當(dāng)受理起訴?為什么?
(6)假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關(guān)系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進(jìn)行仲裁，法院對甲提起的訴訟應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?
(7)假設(shè)出現(xiàn)第4問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬元借款外，還拖欠貨款8萬元，請求采取同樣的訴訟方式實(shí)現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應(yīng)當(dāng)如何處理這一訴訟請求?
(8)假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是原告人甲的前妻，未進(jìn)行回避，二審法院可以作何程序上的處理?
82.敏宏公司拖欠懷劍公司80萬元的電器貨款。懷劍公司與敏宏公司多次交涉還款事宜，并得知敏宏公司無力還款，只有一座兩層小樓租給了德峰公司，德峰公司經(jīng)營不善，已拖欠敏宏公司兩年房租共計(jì)15萬元。在這種情況下，懷劍公司訴至法院要求敏宏公司還款，并特別說明如果敏宏公司無力還款，可將出租給德峰公司的兩層小樓收回并交給懷劍公司抵銷敏宏公司拖欠的80萬元欠款。原被告雙方在訴訟中達(dá)成協(xié)議，約定被告方在半年內(nèi)分兩次還清欠款80萬元。調(diào)解書送達(dá)后半年內(nèi)，敏宏公司只還了30萬元，尚欠50萬元，懷劍公司申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，敏宏公司則向人民法院提出將德峰公司拖欠的房租15萬元轉(zhuǎn)給懷劍公司，執(zhí)行法院向德峰公司發(fā)出了對懷劍公司給付15萬元的通知。
根據(jù)上述案情，請回答：
(1)本案訴訟過程中，法院可否通知德峰公司作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人?為什么?
(2)如果德峰公司對執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務(wù)的通知有異議，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)怎么辦?
(3)如果德峰公司收到執(zhí)行法院要求其履行到期債務(wù)的通知后擅自向敏宏公司還款15萬元，造成該15萬元被敏宏公司使用而無法追回，德峰公司要承擔(dān)什么法律責(zé)任?
83.趙某(男，1985年8月8日生)游手好閑，講究享樂，為了讓其父親多給一些錢用而費(fèi)盡心機(jī)。2002年7月7日，趙某拿菜刀將自己的左手小指從根部剁下，然后跑到醫(yī)院包扎。第二天早晨，趙某讓孫某(男，1985年5月5日生)把裝有半截手指的信封送到趙家門口的信箱內(nèi)。中午，孫某按趙某的旨意給趙某的父親打電話："你的兒子已經(jīng)被我們綁架了，拿20萬元來贖人，否則就撕票。"趙某的父親立即報(bào)案，公安機(jī)關(guān)將趙某、孫某抓獲。趙某在被拘留期間，主動(dòng)交代于2001年4月4日，趙某在盜竊了李某家5 000元現(xiàn)金后，為了毀滅罪證而放火，將李某家及其鄰居的房屋燒毀。并曾于2001年9月3日參與一起綁架案，分得贖金3 000元。孫某在被拘留期間，檢舉、揭發(fā)了周某的重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)。根據(jù)上述案情，回答下列問題：
(1)本案中的趙某、孫某的行為是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪？
(2)這些人各具有哪些法定的量刑情節(jié)？
84.1999年5月初，某市檢察院對某省國有公司經(jīng)理高某挪用公款20萬元進(jìn)行立案審查，認(rèn)為高某的行為已構(gòu)成挪用公款罪，依法應(yīng)予逮捕，即派本院偵查員將高某逮捕。同年7月，該案偵查終結(jié)，市檢察院以挪用公款罪向市中級人民法院提起公訴。1999年8月，市中級人民法院開庭審理該案。辯護(hù)律師在庭審時(shí)申請傳喚公司的知情人出庭作證。合議庭同意該申請，決定中止審理，并傳喚證人到庭作證。證人到庭作證時(shí)，公訴人在質(zhì)詢中發(fā)現(xiàn)，高某還有以虛報(bào)差旅費(fèi)的方式貪污公款的行為，且已構(gòu)成犯罪。公訴人隨即當(dāng)庭指控高某另犯有貪污罪。辯護(hù)人以公訴人增加了控訴為由，請求延期審理。合議庭接受辯護(hù)人請求，決定延期審理。經(jīng)重新開庭對檢察院所指控的挪用公款罪和貪污罪進(jìn)行審理后，合議庭認(rèn)為，指控高某挪用公款罪證據(jù)不充分，因而不能定罪，擔(dān)心對此罪不予認(rèn)定，檢察院可能會提出抗訴，為此，將案件提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論。審判委員會討論后決定，挪用公款罪證據(jù)不足、指控的犯罪不成立，但貪污行為事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。合議庭根據(jù)此決定，作出了判決：判處高某犯貪污罪處五年有期徒刑；挪用公款罪因證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立。宣判后，高某即提出上訴，后又在上訴期滿后要求撤回上訴。檢察院對該一審判決未提出抗訴。二審法院審查高某撤回上訴的要求后認(rèn)為，原判決正確無誤，因此，作出準(zhǔn)予撤回上訴的決定書。2000年3月，某市檢察院又發(fā)現(xiàn)了高某挪用公款罪的新證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)依此證據(jù)，按照審判監(jiān)督程序向法院提出抗訴。法院對抗訴審查后，作出了再審決定書。經(jīng)再審審判后，法院認(rèn)定高某犯有挪用公款罪，處以相應(yīng)刑罰，并將此刑期與原判貪污罪之刑期按數(shù)罪并罰原則依法合并決定了執(zhí)行刑期。
根據(jù)上述案情，回答下列問題：
(1)檢察機(jī)關(guān)在本案訴訟中有哪些違反訴訟程序規(guī)定的情況，為什么？
(2)法院在一審時(shí)有哪些做法不符合刑事訴訟法的規(guī)定，為什么？
(3)法院在二審時(shí)有哪些做法不符合刑事訴訟有關(guān)法律的規(guī)定，為什么？
(4)法院在再審程序中有何違反刑事訴訟法規(guī)定的做法？為什么？
個(gè)性化輔導(dǎo)測試題答案
1.［正確項(xiàng)解析］D
民事權(quán)利的自我保護(hù)方法中有自助行為。自助行為指民事主體為保護(hù)自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ呢?cái)產(chǎn)予以扣押或毀損的行為。本案中，旅店針對未付房費(fèi)即要離開旅館的旅客，采取限制旅客人身自由或扣押其行李的行為，是為了保護(hù)旅店的權(quán)利，并且積極地與警方聯(lián)系，即事后請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理，旅店的行為屬于自助行為。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
自助行為是保護(hù)民事權(quán)利的合法行為，它排除了違法性，不屬于侵權(quán)�；谝陨戏治�，可以排除A、B項(xiàng)。C項(xiàng)認(rèn)為旅店拘束旅客自由的行為屬于行使抗辯權(quán)之行為�？罐q權(quán)的行使，以請求權(quán)存在提出請求為前提。它的作用在于"對抗"、"反對"，阻止他人行使權(quán)利。本案中未提到旅客的請求權(quán)，所以旅店的抗辯權(quán)便成為"空穴來風(fēng)"。
2.［正確項(xiàng)解析］B
本題的考查點(diǎn)為形成權(quán)。所謂形成權(quán)，是指當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、抵銷權(quán)等。B項(xiàng)為請求權(quán)，不屬于形成權(quán)。
［干擾項(xiàng)剖析］
A項(xiàng)為追認(rèn)權(quán)，C項(xiàng)為追認(rèn)權(quán)，D項(xiàng)為解除權(quán)，不符合題意。
3.［正確項(xiàng)解析］B
本題的考查點(diǎn)為公民出生時(shí)間的確定，可直接參引法條的規(guī)定解題�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱民法通則意見)》第1條規(guī)定：出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)；沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。因此B正確。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、C、D三項(xiàng)均不符合上述第1條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
4.［正確項(xiàng)解析］D
本題的考查點(diǎn)是監(jiān)護(hù)人處理被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的效力�！睹穹ㄍ▌t》第18條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。因此D正確。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、B、C三項(xiàng)均不符合上述第18條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
5.［正確項(xiàng)解析］A
本案考查點(diǎn)是宣告死亡的時(shí)間確定。《民法通則》第23條規(guī)定："公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：
(一)下落不明滿四年的；
(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。
戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。"
本案余某下落不明是由意外事故導(dǎo)致的，故應(yīng)從事故發(fā)生之日起開始計(jì)算申請宣告死亡的時(shí)間，并且期間為兩年。應(yīng)注意認(rèn)定本案不能適用4年的期間，因?yàn)槭且馔馐鹿蕦?dǎo)致了余某下落不明。
［干擾項(xiàng)剖析］
B、C、D三項(xiàng)不符合該第23條的規(guī)定，應(yīng)予排除
6.［正確項(xiàng)解析］B
本題的考查點(diǎn)是宣告死亡被撤銷后的法律后果，可直接依據(jù)法條解題。民法通則意見第37條規(guī)定：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。B符合題意。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、C、D三項(xiàng)雖迷惑性很大，但均不符合上述第37條的規(guī)定。
7.［正確項(xiàng)解析］D
本題的考查點(diǎn)為死亡宣告被撤銷的效力，民法通則意見第37條規(guī)定：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。注意如果配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系自行恢復(fù)，而不論原配偶是否愿意。
［干擾項(xiàng)剖析］
A、B、C項(xiàng)不符合題意，應(yīng)予排除。
8.［正確項(xiàng)解析］A
本題的考查點(diǎn)是合伙負(fù)責(zé)人處理合伙財(cái)產(chǎn)的效力，《民事訴訟法》第54條規(guī)定：當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。該條是對《民法通則》意是第45條的補(bǔ)充，因此A正確。該題綜合性很強(qiáng)，涉及到對民事訴訟法的融匯理解。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
B、C、D三項(xiàng)均不符合上述第54條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
9.［正確項(xiàng)解析］D
《民事訴訟法》第17條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會根據(jù)憲法和本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況，可以制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定。自治區(qū)的規(guī)定，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)。自治州、自治縣的規(guī)定，報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。
［干擾項(xiàng)剖析］
A、B、C三項(xiàng)違反了該第17條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
�。垲}型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為民族自治地方對民事訴訟法的變通規(guī)定應(yīng)報(bào)什么機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。注意法律對自治區(qū)、自治州、自治縣的不同規(guī)定。
10.【答案】D
【知識點(diǎn)】
本題考查了民事訴訟法律關(guān)系的概念
【詳解】
民事訴訟法律關(guān)系是法院和訴訟參與人之間在民事訴訟過程中形成的關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系的一方恒定是人民法院。除D項(xiàng)以外，其他三項(xiàng)都是訴訟參與人之間的關(guān)系，沒有人民法院的參與不能稱之為訴訟法律關(guān)系。>
【評論】
本題是一個(gè)理論題，考查對民事訴訟法律關(guān)系的概念的把握。但民事訴訟法律關(guān)系的概念在教材中沒有提到，大綱中也沒有列出，這道題似有超綱之嫌。只能根據(jù)法理知識來判斷。
11.［正確項(xiàng)解析］A
依據(jù)民事訴訟法的一般原理，辯論原則是指在人民法院主持下，當(dāng)事人有權(quán)就案件事實(shí)和爭議問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。辯論原則具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1?辯論權(quán)的行使貫穿于訴訟的整個(gè)過程；2?辯論的內(nèi)容，既可以是程序方面的問題，也可以是實(shí)體方面的問題；3?未經(jīng)辯論的證據(jù)，一般情況下不得作為裁判的依據(jù)；4?辯論的表現(xiàn)形式及方式是多種多樣的，既可以通過口頭形式進(jìn)行，也可以運(yùn)用書面形式表達(dá)。
�。垲}型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為民事訴訟法的辯論原則，是一道具有一定深度的理論題，考生須掌握相關(guān)理論才能正確解題。
12.［正確項(xiàng)解析］B
《民事訴訟法》第33條規(guī)定：因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或航程終止地的人民法院管轄。"
［干擾項(xiàng)剖析］
A、C、D三項(xiàng)均符合該第33條關(guān)于共同海損管轄的規(guī)定，因此不符合該題要求。
13.［正確項(xiàng)解析］A
《民事訴訟法》第26條規(guī)定：因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。
民訴意見第25條規(guī)定：因保險(xiǎn)合同糾紛提款的訴訟，如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地或運(yùn)輸工具登記注冊地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地的人民法院管轄。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
BCD三項(xiàng)不符合題意，應(yīng)予排除。
14.【答案】C
15.【答案】D
16.【答案】D
17.【答案】D
18.【答案】D
19.【答案】D
20.【答案】B
21.答案：B
22.［答案］A
23.［答案］A
24.［答案］C
25.［答案］B
26.［答案］B
27.【答案】A
【解析】關(guān)于派出機(jī)關(guān)的設(shè)立，見《地方組織法》第68條，A項(xiàng)符合該條規(guī)定的設(shè)定主體和批準(zhǔn)主體的要求，而D項(xiàng)區(qū)公所的設(shè)立須經(jīng)省級政府批準(zhǔn)，所以D項(xiàng)說法不正確。C項(xiàng)涉及到《國務(wù)院組織法》第11條，國務(wù)院設(shè)立直屬機(jī)構(gòu)無須全國人大批準(zhǔn)，所以也不正確。
至于B選項(xiàng)，縣公安局設(shè)立派出所是否需要經(jīng)過上一級公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，"指定用書--行政法與行政訴訟法"和"必讀法律法規(guī)匯編"都沒有明確。但是，對"派出機(jī)構(gòu)"的通常定義均是"由政府的工作部門根據(jù)行政管理的需要在一定行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立的管理某項(xiàng)行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)"。從該定義的表面意思可以簡單地推出，政府工作部門可以自由地根據(jù)需要設(shè)立，而無須經(jīng)過任何機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。所以，B項(xiàng)錯(cuò)誤。
28.【答案】B
【解析】行政法律關(guān)系是指行政法所調(diào)整的行政關(guān)系，包括行政管理法律關(guān)系、行政監(jiān)督關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系三大類。本題A項(xiàng)是內(nèi)部行政法律關(guān)系；C項(xiàng)是行政管理法律關(guān)系中的抽象法律關(guān)系，財(cái)政局是行政主體，行政相對方是不特定的多數(shù)人；D項(xiàng)屬于行政監(jiān)督關(guān)系中的以司法機(jī)關(guān)為監(jiān)督主體的行政訴訟法律關(guān)系。B項(xiàng)不是行政法律關(guān)系，因?yàn)樾麄鞣刹痪哂行姓芾砘虮O(jiān)督行政管理的內(nèi)容，不是稅務(wù)局行使法定職權(quán)并影響相對人權(quán)利義務(wù)的活動(dòng)，所以不是行政法律關(guān)系。
29.【答案】C
【解析】行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義作出行政行為，并能由其本身對外承擔(dān)法律責(zé)任的組織。通過這個(gè)概念可以看出構(gòu)成行政主體需要具備"權(quán)"(行政職權(quán))、"名"(自己的名義)和"責(zé)"(自己承擔(dān)法律責(zé)任)三個(gè)要素。
A項(xiàng)中的村委會是被委托的組織，被委托的組織因不能以自己的名義獨(dú)立行使行政職權(quán)，不能自己對外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，因而不具有行政主體的資格。B項(xiàng)中的稅務(wù)局稽查大隊(duì)和D項(xiàng)中的市政府行政復(fù)議辦公室都是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，它們都不以自己的名義而是以稅務(wù)局或市政府的名義行使行政職權(quán)，同時(shí)它們自己也不能對外承擔(dān)法律責(zé)任。C項(xiàng)商標(biāo)評審委員會是《商標(biāo)法》授權(quán)的組織，它以自己的名義行使被授予的處理商標(biāo)爭議的職權(quán)，并自己承擔(dān)由于行使職權(quán)而引起的法律責(zé)任。
30.【答案】A
【解析】《行政處罰法》第20條規(guī)定："行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。"本題中，乙地是制作盜版光盤的違法行為發(fā)生地，丙地是運(yùn)輸盜版光盤的違法行為發(fā)生地，丁地是銷售盜版光盤的違法行為發(fā)生地，所以B、C、D三選項(xiàng)都不符合題意。甲地是申某的住所地，不是違法行為發(fā)生地，所以選A。
二、多項(xiàng)選擇題
31.［正確項(xiàng)解析］CD
本題的考查點(diǎn)為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)人的不享有哪些權(quán)利，《擔(dān)保法》第63條規(guī)定：本法所稱動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)
時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。
前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物。C項(xiàng)是權(quán)利質(zhì)押，需進(jìn)行質(zhì)押登記不符合題意，D項(xiàng)法無明文規(guī)定。注意法律并沒有規(guī)定質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物有優(yōu)先購買權(quán)。
［干擾項(xiàng)剖析］
AB兩項(xiàng)均有法律規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)人所享有的權(quán)利，因此不符合題意。
32.［正確項(xiàng)解析］CD
民法通則意見第47條規(guī)定：全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A項(xiàng)違背了《民法通則》第35條的規(guī)定，B項(xiàng)不符合該第47條的規(guī)定，均應(yīng)排除。
33.［正確項(xiàng)解析］BD
本題的考查點(diǎn)為法定代表人和法人的關(guān)系，《民法通則》第38條規(guī)定：依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。注意法條中"代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人"一句的準(zhǔn)確含義。
民法通則意見第58條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A項(xiàng)違背了上述第38條的規(guī)定；行政副職也可成為法定代表人，故C錯(cuò)誤。
34.［正確項(xiàng)解析］BD
本題的考查點(diǎn)為民事主體資格的取得，需綜合相關(guān)法條的規(guī)定才能正確解答�！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定：公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號。第41條規(guī)定：全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。
［干擾項(xiàng)剖析］
B項(xiàng)和D項(xiàng)違背了題意。
35.［正確項(xiàng)解析］ABD
本題的考查點(diǎn)為清算法人的民事行為能力，《民法通則》第40條規(guī)定：法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。據(jù)此，清算法人便具有清算范圍內(nèi)的民事行為能力。注意C項(xiàng)中的"清算范圍內(nèi)"與法條中的"清算范圍外"。
［干擾項(xiàng)剖析］
C項(xiàng)不符合題意，應(yīng)予排除。
36.［正確項(xiàng)解析］AD
本題考查點(diǎn)為欺詐和訴訟時(shí)效，實(shí)質(zhì)上是兩道單選題的結(jié)合。A項(xiàng)，民法通則意見第68條規(guī)定："一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。"即一方明知而另一方不知。本案中乙明知牛有病而告知沒病，甲并不知曉真情，構(gòu)成欺詐。D項(xiàng)，《民法通則》第135條規(guī)定："向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年。"訴訟時(shí)效由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能約定，約定無效。
［干擾項(xiàng)剖析］
B、C兩項(xiàng)違背了該第68條、第135條的規(guī)定。
37.［正確項(xiàng)解析］ABCD
本題的考查點(diǎn)是復(fù)代理的法律后果�！逗贤ā返�400條規(guī)定：受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的……受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。第406條規(guī)定：無償?shù)奈泻贤�，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。本題中丙并無過錯(cuò)，因此ABCD均正確。
38.［正確項(xiàng)解析］BC
《民法通則》第44條規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。董事長變更，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告，變更決議生效。在此期間，張某仍是董事長�！豆痉ā返�60條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。第214條規(guī)定；董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
AD兩項(xiàng)不符合題意，應(yīng)排除。
39.［正確項(xiàng)解析］ACD
《民事訴訟法》第246條規(guī)定："因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。"
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
B項(xiàng)不符合題意，應(yīng)予排除。
［題型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為涉外民事案件的專屬地域管轄，考生應(yīng)注意：對于這三類合同，我國法律規(guī)定，禁止當(dāng)事人選擇管轄法院和所適用的法律，一律要由我國法院管轄并適用我國法律。
40.［正確項(xiàng)解析］ABC
《民事訴訟法》第140條規(guī)定：裁定適用于下列范圍：(一)不予受理；(二)對管轄權(quán)有異議的；(三)駁回起訴；……對前款第(一)、(二)、(三)項(xiàng)裁定，可以上訴。第249條規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。
［干擾項(xiàng)剖析］
D項(xiàng)不符合題意，應(yīng)予排除。
41.【答案】BCD
【知識點(diǎn)】
本題考了兩個(gè)知識點(diǎn)，一是未成年人的訴訟權(quán)利能力問題，即未成年人是否有當(dāng)事人資格，二是無獨(dú)立請求權(quán)第三人的概念。
【詳解】
民事訴訟權(quán)利能力對于公民來說始于出生終于死亡，與年齡、精神狀況、收入來源等沒有關(guān)系，所以未成年人可以成為當(dāng)事人。但是未成年人沒有訴訟行為能力，要由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代他為訴訟行為(民訴法57條)。
至于李霞，她與本案的訴訟標(biāo)的沒有法律上的利害關(guān)系，不能作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，她是能夠證明案件事實(shí)的人，只能是證人。
【評論】
本題有一定難度，涉及到理論問題，要通讀教材，理解訴訟權(quán)利能力和訴訟權(quán)利能力的概念以及無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的概念才能正確做題。
42.［正確項(xiàng)解析］ABCD
訴訟當(dāng)事人資格同訴訟權(quán)利能力的概念息息相關(guān)，而同訴訟行為能力不存在直接對應(yīng)關(guān)系。《民事訴訟法》第49條1款規(guī)定："公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。"
�。垲}型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為民事訴訟當(dāng)事人的資格，屬于一道理論題，考生應(yīng)明白的是民事訴訟當(dāng)事人的資格與其年齡或民事行為能力并無關(guān)系。
43.【答案】ABC
【知識點(diǎn)】
保證合同糾紛在訴訟中如何列當(dāng)事人的問題
【詳解】
《擔(dān)保法司法解釋》第125條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。本題中，保證合同為一般保證，并非連帶責(zé)任保證(合同約定甲不還錢時(shí)由丙代甲還，根據(jù)擔(dān)保法17條，此為一般保證)，所以ABC均正確。
【評論】
本題是一個(gè)法條題，難度不大，不清楚民訴意見的規(guī)定，根據(jù)擔(dān)保法也可推出答案。
44.【答案】ABCD
45.【答案】AB
46.【答案】ACD
47.【答案】AD
48.【答案】BD
49.【答案】ACD
50.【答案】AD
51.【答案】AD
52.［答案］ABC
53.［答案］BC
54.［答案］AC
55.［答案］BC
56.［答案］CD
57.【答案】BCD
【解析】本題中，只是對法定代表人做了錯(cuò)誤變更登記，而企業(yè)的法人資格并無問題，因而不存在注銷或撤銷的問題。而企業(yè)又無違法行為，不可能對其實(shí)施吊銷執(zhí)照這一行政處罰。正確的做法只是糾正錯(cuò)誤，恢復(fù)到錯(cuò)誤發(fā)生前的狀態(tài)。因而選BCD。
58.【答案】BD
【解析】本題是《行政處罰法》第9～11條的明確規(guī)定，限制人身自由的處罰只能由法律設(shè)定，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰只有法律和行政法規(guī)可以設(shè)定。D項(xiàng)中的個(gè)體工商戶在民事主體資格上是公民個(gè)人不是企業(yè)，而對《行政處罰法》第11條規(guī)定的吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照中的企業(yè)應(yīng)作狹義理解，例如合伙企業(yè)與普通的個(gè)人合伙就是兩個(gè)不相同的主體。
59.【答案】AC
【解析】行政處罰屬于要式行為，如果處罰不具備法定的外在表現(xiàn)形式，則此行為實(shí)際上尚未成立，在行政行為不成立的情況下，當(dāng)事人可拒絕交罰款，也可申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。行政行為的成立所解決的是行政行為是否客觀上表現(xiàn)出來了，而無效與違法主要是判斷該行為是否有違法等情形，進(jìn)而其效力如何的問題。本題中，雖然有重大違法的情形(當(dāng)場處罰超過50元、不出具書面處罰決定和罰款收據(jù))，但由于該行為缺乏成立的形式要件(如拒絕聽取申辯)，所以應(yīng)按照該行為不成立來處理。本題涉及的法條有《行政處罰法》第三十三條、第四十一條、第四十七條、第五十六條。
60.【答案】BCD
【解析】解答本題首先要明確被申請人的概念。根據(jù)《行政復(fù)議法》第10條第4款的規(guī)定，被申請人是作出原具體行政行為的行政主體。本題中雖然區(qū)工商局和公安局共同對農(nóng)貿(mào)市場進(jìn)行檢查，但吊銷營業(yè)執(zhí)照是市工商局的職權(quán)，因此本題中作出處罰行為的行政主體，即被申請人，是某區(qū)工商局。B、C兩項(xiàng)的錯(cuò)誤在于某區(qū)公安局不是作出吊銷營業(yè)執(zhí)照這一具體行政行為的行政主體，既不能做單獨(dú)的、也不能做共同的被申請人；D項(xiàng)首先錯(cuò)在把公安局列為行政處罰的作出者，其次錯(cuò)在把復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)做被申請人。
三、不定項(xiàng)選擇題
61.［正確項(xiàng)解析］D
根據(jù)《民法通則》第58條規(guī)定：下列民事行為無效：……(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的……。錢與孫惡意串通，損害趙利益的行為構(gòu)成欺詐，因而無效，據(jù)此孫不能取得電視機(jī)的所有權(quán)，該電視機(jī)仍歸趙所有。但是孫占有該電視機(jī)后以市價(jià)賣給李，李基于善意取得該電視機(jī)的所有權(quán)。然后，李將該電視機(jī)作為嫁妝送給李娟，構(gòu)成贈(zèng)與關(guān)系，李娟取得該電視機(jī)的所有權(quán)。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、B、C三項(xiàng)違背了上述分析，他們不能取得電視機(jī)的所有權(quán)。
62.［正確項(xiàng)解析］C
關(guān)于C項(xiàng)，《擔(dān)保法》第64條規(guī)定：出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。因?yàn)闆]交付質(zhì)物，所以質(zhì)押合同不生效。
［干擾項(xiàng)剖析］
A、B、D三項(xiàng)不是正確答案，是因?yàn)槠浞稀睹穹ㄍ▌t》第55條的規(guī)定，并且也沒有違反第58條的情形。
63.［正確項(xiàng)解析］C
《民法通則》第66條規(guī)定：代理人和第三人串通，損害被代理人的利益，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、B、D三項(xiàng)違背了該第66條的規(guī)定。
64.［正確項(xiàng)解析］D
《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。本案吳和王主觀上均有過錯(cuò)，但并無意思聯(lián)絡(luò)，所以不構(gòu)成共同侵權(quán)，而是兩個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為，因而應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)賠償責(zé)任。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、B、C三項(xiàng)違背了該第106條的規(guī)定。
65.［正確項(xiàng)解析］ABCD
根據(jù)民法原理，從合同受主合同效力的影響，但主合同一般不受從合同效力的影響，除非當(dāng)事人另有約定。排除D項(xiàng)。本案中質(zhì)押合同為借款合同的從合同，且雙方當(dāng)事人未約定質(zhì)押合同生效為借款合同的生效條件，因而質(zhì)押合同生效與否對于借款合同效力并無影響。質(zhì)押合同成立但未生效，因而不存在違約責(zé)任問題，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋第86條規(guī)定：債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時(shí)間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任，排除B項(xiàng)。周要求李提供新的擔(dān)保也于法無據(jù)，排除A項(xiàng)。周要求李提前返還借款于法無據(jù)，排除C項(xiàng)。
�。垲}型特點(diǎn)與解題技巧］
本大題的考查點(diǎn)為所有權(quán)的取得、民事行為的效力、代理制度中的連帶責(zé)任、共同侵權(quán)的構(gòu)成、混合過錯(cuò)的構(gòu)成以及主合同和從合同的關(guān)系，內(nèi)容龐雜，覆蓋面寬，是一道綜合性極強(qiáng)的試題，需系統(tǒng)掌握多方面的知識才能正確解題。
66.［正確項(xiàng)解析］B
《民事訴訟法》第24條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案被告住所地在南京，B項(xiàng)正確；根據(jù)《合同法》第62條以及民訴意見第19條的規(guī)定可知，本案的合同履行地也應(yīng)在南京市。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
A、C、D三項(xiàng)不符合該第24條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
67.［正確項(xiàng)解析］ABD
《仲裁法》第26條規(guī)定：當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
［干擾項(xiàng)剖析］
本題只有C項(xiàng)符合法律規(guī)定，因此應(yīng)排除。
68.［正確項(xiàng)解析］ABC
《仲裁法》第61條規(guī)定：人民法院受理撤銷裁決的申請后，認(rèn)為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)撤銷程序。第64條規(guī)定：一方當(dāng)事人申請執(zhí)行裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。人民法院裁定撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)執(zhí)行。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
D項(xiàng)不符合該第61條的規(guī)定，予以排除。
69.［正確項(xiàng)解析］AB
《民事訴訟法》第28條規(guī)定：因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。
A項(xiàng)為運(yùn)輸始發(fā)地和被告住所地的人民法院，B項(xiàng)為運(yùn)輸目的地人民法院。
［干擾項(xiàng)剖析］
CD兩項(xiàng)不符合該第28條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
70.［正確項(xiàng)解析］AB
《民事訴訟法》第29條規(guī)定：因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。
A項(xiàng)為侵權(quán)行為地人民法院，B項(xiàng)為被告住所地人民法院。
�。鄹蓴_項(xiàng)剖析］
C、D兩項(xiàng)不符合該第29條的規(guī)定，應(yīng)予排除。
�。垲}型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為特殊地域管轄中的合同糾紛管轄、運(yùn)輸糾紛管轄、侵權(quán)訴訟管轄，以及雙方訂有仲裁協(xié)議，一方向法院起訴，另一方應(yīng)訴的效力和仲裁裁決作出后一方申請執(zhí)行，另一方申請撤銷，人民法院對此的處理辦法。本題綜合考查了民事訴訟法及仲裁法中的重點(diǎn)知識，并涉及到合同法中的一些規(guī)定，希望考生加強(qiáng)對各部門法中重點(diǎn)知識的綜合復(fù)習(xí)。
71.【答案】ACD
72.【答案】AB
73.【答案】BCD
74.【答案】BCD
75.【答案】BCD
76.B
77.BC
78.D
79.CD
80.AD
四、案例分析題
81.(1)［參考答案解析］
代位權(quán)，代位乙向丙求償。
《合同法》第73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。"怠于行使"在本題中表現(xiàn)為"乙置之不理"。
(2)［參考答案解析］
丙為被告，乙為第三人。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋(一)》)第16條規(guī)定：債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。(3)［參考答案解析］
丙住所地人民法院。
《合同法解釋(一)》第14條規(guī)定：債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
依本解釋第16條的規(guī)定，被告就是次債務(wù)人，在本案中就是丙。
(4)［參考答案解析］
共同訴訟人。
《民事訴訟法》第53條規(guī)定：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。
共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。
(5)［參考答案解析］
不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)榧椎脑V訟不符合代位權(quán)之訴的條件。
《合同法解釋(一)》第11條規(guī)定：債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；
2)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；
3)債務(wù)人的債權(quán)已到期；
4)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
(6)［參考答案解析］
中止訴訟。
因?yàn)楸景副仨氁粤硪话傅膶徖斫Y(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)。
《民事訴訟法》第136條規(guī)定：有下列情形之一的，中止訴訟：
1)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；
2)一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；
3)作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；
4)一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；
5)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；
6)其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。
中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。
(7)［參考答案解析］
可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
《民訴意見》第184條規(guī)定：在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
(8)［參考答案解析］
裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
《民事訴訟法》第153條規(guī)定：第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：
1)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；
2)原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；
3)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；
4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。本案一審中，甲的前妻未回避，違反了法定程序，可能影響案件的正確判決。
［題型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為代位權(quán)訴訟、民事訴訟的管轄、訴訟當(dāng)事人、中止訴訟、第二審程序等，以合同法中的代位權(quán)為線索，綜合考查了合同法及民事訴訟法中的有關(guān)知識。這也提醒考生，應(yīng)該將合同法中的代位權(quán)之訴與民事訴訟法結(jié)合在一塊復(fù)習(xí)，這樣才能事半功倍。
82.(1)［參考答案及分值］
可以。(1分)因?yàn)榈路骞咀鳛槊艉旯緝蓪有堑某凶馊伺c本案的處理結(jié)果存在著法律上的利害關(guān)系。(1分)
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《民事訴訟法》第56條規(guī)定：對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴
訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。
(2)［參考答案及分值］
不得對德峰公司進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行(1分)，并不對異議進(jìn)行審查。(1分)
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這種情況屬于被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對案外的第三人享有到期債權(quán)，人民法院依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知的情形，依《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第63條的規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行，且對提出的異議不進(jìn)行審查。
(3)［參考答案及分值］
在已履行的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任(2分)，可以追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任。(1分)
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《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第67條規(guī)定：第三人收到人民法院要求其履行到期債務(wù)的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財(cái)產(chǎn)不能追回的，除在已履行的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任。
［題型特點(diǎn)與解題技巧］
本題的考查點(diǎn)為訴訟參加人、對被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行等。所考內(nèi)容涉及到《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》里的內(nèi)容，望考生引起注意。
83.(1)［參考答案］
趙某、孫某的行為構(gòu)成犯罪。趙某構(gòu)成敲詐勒索罪、放火罪、綁架罪，孫某構(gòu)成敲詐勒索罪。
(2)［參考答案］
趙某的法定量刑情節(jié)有：1)在敲詐勒索的共同犯罪中起著策劃、組織的作用，是主犯；2)實(shí)施敲詐勒索的犯罪行為與放火犯罪時(shí)都尚不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；3)對于放火犯罪行為，主動(dòng)自首，可以從輕或減輕處罰。
孫某的法定量刑情節(jié)有：1)在敲詐勒索的共同犯罪中起著次要、幫助的作用，屬于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰；2)實(shí)施敲詐勒索犯罪行為尚不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；3)重大立功，可減免。
84.［參考答案］
(1)檢察機(jī)關(guān)在本案訴訟中有以下違反訴訟程序規(guī)定的情況：
①在決定逮捕后，派本院偵查員執(zhí)行逮捕是錯(cuò)誤的；逮捕應(yīng)當(dāng)交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行；
②公訴人在質(zhì)詢證人發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實(shí)后，直接當(dāng)庭提出新的指控是錯(cuò)誤的；應(yīng)當(dāng)向法庭申請延期審理后，追加起訴；
�、蹤z察院在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人挪用公款罪的新證據(jù)后，依審判監(jiān)督程序向法院提出抗訴是錯(cuò)誤的；因原生效的裁判并無錯(cuò)誤，此時(shí)應(yīng)當(dāng)重新起訴。
(2)法院在一審時(shí)有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
�、俎q護(hù)律師在庭審時(shí)申請傳喚新的證人時(shí)，合議庭決定中止審理是錯(cuò)誤的；這不符合中止審理的情形，應(yīng)當(dāng)決定延期審理；
�、诜ㄍ徖碇邪l(fā)現(xiàn)被告人有新的涉嫌貪污的事實(shí)時(shí)，接受辯護(hù)人請求決定延期審理是錯(cuò)誤的；應(yīng)當(dāng)建議公訴人追加起訴，如公訴人同意的，應(yīng)由公訴方申請延期審理；
�、酆献h庭在開庭審理后未經(jīng)評議即將案件提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論是錯(cuò)誤的；合議庭作為基本的審判組織應(yīng)當(dāng)對案件進(jìn)行全面評議，作出評議結(jié)論，在案情特別重大或特別疑難或難以形成一致意見的情形下才能提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論；
(3)法院在二審時(shí)有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
①二審法院在審查高某撤回上訴要求后，作出準(zhǔn)予撤回上訴的決定書是錯(cuò)誤的；因?yàn)樯显V人的撤回上訴要求是在上訴期滿后提出的，二審法院準(zhǔn)予撤回上訴應(yīng)當(dāng)制作裁定書，而非決定書。
(4)法院在再審程序中有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
�、賹τ跈z察機(jī)關(guān)按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴，法院作出再審決定書是錯(cuò)誤的；因?yàn)閷τ诖祟惪乖V，法院必須受理，無需制作決定書。
�、谠谠賹弻徟兄�，法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提供的新的證據(jù)對原審判決進(jìn)行改判追加新罪是錯(cuò)誤的；人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回抗訴，因?yàn)樵袥Q認(rèn)定事實(shí)和適用法律并無錯(cuò)誤。
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1、刑事訴訟法132條規(guī)定："人民檢察院直接受理的案件中符合本法第六十條、第六十一條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院作出決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。人民法院既沒有拘留決定權(quán)，更沒有拘留的執(zhí)行權(quán)。"
《刑訴規(guī)則》第353條規(guī)定："變更、追加或者撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出。在法庭審理過程中，公訴人認(rèn)為需要變更、追加或者撤回起訴的，應(yīng)當(dāng)要求休庭，并記明筆錄。變更、追加起訴需要給予被告人、辯護(hù)人必要時(shí)間進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，公訴人可以建議合議庭延期審理。撤回起訴后，沒有新的事實(shí)或者新的證據(jù)不得再行起訴。"
《刑訴解釋》第117條也規(guī)定，對于根據(jù)刑事訴訟法第一百六十二條第(三)項(xiàng)規(guī)定宣告被告人無罪，人民檢察院依據(jù)新的事實(shí)、證據(jù)材料重新起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
2、(1)刑事訴訟法第165條規(guī)定："在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進(jìn)行的，可以延期審理：(一)需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，重新鑒定或者勘驗(yàn)的；(二)檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，提出建議的；(三)由于當(dāng)事人申請回避而不能進(jìn)行審判的。"
(2)《刑訴解釋》第178條規(guī)定："人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴。"另外，根據(jù)《刑訴規(guī)則》第353條的規(guī)定，變更、追加起訴需要給予被告人、辯護(hù)人必要時(shí)間進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，公訴人可以建議合議庭延期審理。
(3)根據(jù)刑事訴訟法第149條的規(guī)定，合議庭開庭審理并且評議后，應(yīng)當(dāng)作出判決。對于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，由合議庭提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論決定。"
3、(1)《刑訴解釋》第239條規(guī)定："被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期滿后要求撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)由第二審人民法院進(jìn)行審查。如果認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許被告人撤回上訴；如果認(rèn)為原判決事實(shí)不清，證據(jù)不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)撤回上訴，并按照上訴程序進(jìn)行審理。"
4、(1)《刑訴解釋》第307條規(guī)定："人民法院決定按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，除人民檢察院提起抗訴的外，應(yīng)當(dāng)制作再審決定書。再審期間不停止原判決、裁定的執(zhí)行。"
(2)因?yàn)閷徟斜O(jiān)督程序是對原審裁判糾正錯(cuò)誤的程序，對于原審因證據(jù)不足而宣布無罪的判決，檢察機(jī)關(guān)只能通過提起新的訴訟來追加新罪，人民法院也不能在再審審判中直接改判。
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