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2013年司法考試學習方法之商法篇
一、對商法性質(zhì)與特點的認識與理解
就司法考試而言，商法是作為民事法律或曰私法的一個大的板塊而對待的，即民事法律是由民法、商法、知識產(chǎn)權法、親屬法等四個相對獨立的學科板塊組成的，商法的題目集中在民事法律這張試卷中(客觀題)，同時在案例與實例分析題(主觀題)的試卷中也有體現(xiàn)。
商法作為一個相對獨立的法律部門或法律學科，有著與其他法律部門與學科不同的特點，同時又與相鄰法律部門特別是民法有著十分緊密的聯(lián)系，對這種特點的理解對于學好本學科以及取得理想的司法考試成績都非常重要。
一般認為，商法是調(diào)整商事貿(mào)易關系的法律部門。從本質(zhì)而言，即依法的性質(zhì)為標準的劃分，商法屬于私法，以對私的權利與利益的保護為本旨，以對商事交易活動提供規(guī)則為內(nèi)容。盡管商法中的公法成分較多，且有越來越多的趨勢，即所謂的商法公法化，這的確也是商法與民法的一個很大的區(qū)別，但商法的性質(zhì)仍屬私法，而非公法，商法與民法共同構(gòu)成完整的私法體系。商法與民法有著極為深刻的歷史淵源上的聯(lián)系，先有民法，后有商法，商法脫胎于民法，民法中的很多制度、原則、精神對商法規(guī)范有著直接的適用意義。所以學習商法、掌握商法，首先要有比較好的民法基礎，這是十分重要的。例如，民法中的法律行為制度、私權制度、代理制度、法人制度、合伙制度、訴訟時效制度、合同制度等，均直接或間接地存在于商法制度中，構(gòu)成商法的邏輯與概念基礎，且對于整個商法的理論與制度設計至為重要。
但是，商法又不同于民法，不能簡單地將商法理解為民法的特別法。商法是商品經(jīng)濟發(fā)展到較為發(fā)達程度時期的產(chǎn)物，是經(jīng)濟交易由即時交易、現(xiàn)貨交易、小額交易、一次交易、貨物交易、同城交易等形式走向遠期交易、期貨交易、大宗交易、連續(xù)交易、權利交易、異地交易等形式的結(jié)果。事實上，商法的很多制度、原則與精神已經(jīng)超越了民法，舉凡票據(jù)法、保險法、海商法、破產(chǎn)法以及公司法等商法的分支部門，都有著較強烈的專業(yè)性、技術性，難以依據(jù)市民社會的一般生活經(jīng)驗與習慣進行推導，例如公司法中表決權的行使規(guī)則、股票的發(fā)行與交易規(guī)則等，票據(jù)法中追索權的行使、法定記載事項的確定、票據(jù)的抗辯等，保險法中的保險利益原則與近因原則、理賠與精算、代位求償權的行使規(guī)則等，破產(chǎn)法中的破產(chǎn)宣告程序與后果、破產(chǎn)債權的確定、別除權、取回權等，專業(yè)性與技術性都很強，如果僅有民法的基礎而不對這些學科有專門的與深入的研習，是很難真正掌握和理解好這些原理與制度的。
商法與民法不同的另一個顯著特點是，商法是由若干既有一定聯(lián)系但更有顯著不同的分支部門或分支學科組成，如商法，是由公司法、合伙法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法、海商法等相對獨立的法律部門組成，這些分支學科或分支部門盡管有一定的相通性，但差異是主要的，各自的內(nèi)容基本上都只適用于本學科領域，具有較強的獨立適用性與封閉性，并無相對明顯的邏輯脈絡將各學科串連起來。
二、對商法復習方法的一些建議
基于商法的上述特點，結(jié)合司法考試的命題特點與規(guī)律，對本學科的學習提出以下建議，供大家參考。
(一)要聯(lián)系民法的基本理論與制度進行學習，復習時要回憶起與民法相關的知識，做到融會貫通。
前面已經(jīng)說過，商法與民法有著十分密切的聯(lián)系，學習時一定要在腦子中帶著民法的思維，運用民法的理論與制度去分析、理解商法中的理論與制度。例如，公司法中的核心問題之一就是圍繞公司這一組織機構(gòu)而形成的各利益主體之間的權利保護問題，包括股東的權利、公司本身的權利、公司的債權人的權利，而權利問題是民法的根本問題，民法已經(jīng)為各種民事權利的取得、內(nèi)容、效力等作出了規(guī)定，把握權利這根主線，就能把公司法的主要問題有機地串起來：股東的權利是一種社員權，是一種獨立類型的民事權利，包括自益權與共益權，其權利取得方式、行使途徑、喪失事由等由公司法及公司章程作出規(guī)定;公司債權人的權利是一種請求權，主要依合同法的規(guī)則及破產(chǎn)法的規(guī)則而行使與救濟;公司自身的權利則是各種權利的結(jié)合體，既有物權，又有債權，還有知識產(chǎn)權、人格權等，各依相關的法律而行使與救濟。所以，從某種意義上說，公司法的全部問題就可以歸結(jié)到這些權利主體的權利取得、權利行使、權利救濟、權利消滅等這樣一根主線上來，這一理念實際上決定了整個公司法的制度設計與安排，體現(xiàn)在公司法的各個方面，如果沒有這樣一個主線，就難以把握公司法的實質(zhì)與靈魂，而圍繞這一主線的實際上一系列的民事權利制度，所以說民法的基礎對于學習商法是至為重要的。
(二)要聯(lián)系法規(guī)條文進行學習，不能完全是抽象的理解。
目前，商法中的主要分支我國都頒布了相應的法律、法規(guī)，這些法律法規(guī)對于學習與研究很重要，是商法學習與研究的最基本的素材，如《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國保險法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》等。僅看教材，不聯(lián)系法律法規(guī)，對立法沒有感性的認識，就難以對法律有全面而深刻的理解，尤其是對于商法這樣應用性極強的法律部門更是如此。法律往往是一個法律學科的高度濃縮與抽象，集中了這個法律部門的名詞術語，囊括了這個法律部門的制度內(nèi)容，體現(xiàn)了這個法律部門的宗旨理念，是反映這一法律部門文明成果的最高形式，所以研習法律特別是部門法的人如果說不看法條那是不可想象的。要對照教材與法律，反復揣摩，仔細領會，方可得立法之旨趣與法理之精髓。事實上，一部法律的邏輯體例與編章安排往往就是這一法律的學科體系與理論脈絡，加之大陸法系的概念法學與注釋法學之特征，教材往往根據(jù)立法的體系而撰寫，所以在有了一定的基礎之后，看教材與看法律已是殊途同歸之事，若達此境界，則得其真經(jīng)矣。以《合伙企業(yè)法》為例：除第一章總則和第八章法律責任外，其他各章依次為合伙企業(yè)的設立、合伙企業(yè)的財產(chǎn)、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人的關系、入伙與退伙、合伙企業(yè)的解散與清算，這些章名實際上已經(jīng)含括了整個合伙企業(yè)法的制度內(nèi)容，這與一般關于合伙企業(yè)法的教材的體系也是基本上一致的，看法律等于就在看教材。
當然，看法律絕對不是說要去背法條，無論是對于法律學習還是司法考試，一字不拉地背下法律條文是絕無必要的�？捶l、讀法條的目的不在于背誦或記憶，而在于更好地理解和領會法律的原意和精神，以利融會貫通。司法考試的試題中確實也有少量的題目直接取自于法律條文，但第一，這種情況已經(jīng)在近幾年的司法考試中變得越來越少，其二，即使有一般也是由于這樣的法律條文本身就是制度的重要組成部分，它不過是學理的立法表述而已�？梢哉f，現(xiàn)在的司法考試是越來越重視考察考生對法律原理的理解與掌握的，但這種原理往往又包含在法律條文當中。
例如下面這道公司法的試題(1995年律師資格考試試題)：有限責任公司與股份有限公司的最主要的區(qū)別是：( )
A.后者的全部資本分為等額的股份并采取股票的形式，前者則不然
B.后者必須以股東大會為權力機構(gòu)，前者則不然
C.前者以其全部資產(chǎn)對公司債務承擔責任，后者則不然
D.前者股東有最高人數(shù)的限制即2人以上50人以下，后者則不然
四個選項涉及四個知識點：公司的資本結(jié)構(gòu)、公司的組織機構(gòu)、公司的責任承擔、公司的股東人數(shù)。C項的表述本身就是錯誤的，首先被排除;B、D項本身的表述并無錯誤，但題目問的是有限責任公司與股份有限公司“最主要的區(qū)別”，只有A項符合題意。對這一問題的理解，教材上都會說得很清楚，但你若領會和掌握了《公司法》第3條第2、3款的條文規(guī)定，即“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務承擔責任”，回答這一問題就很簡單了。所以說，看教材與看法條同樣重要。
有一個問題考生經(jīng)常問到：“法條上有很多的數(shù)字，要不要記?”我的理解是：原則上不要記，或者說極大部分的數(shù)字是不要記的，特別是法律責任中有很多如罰款多少以上多少以下等的數(shù)字，是決無必要記的，又如公司法中有不少涉及公司的公積金、公益金的提留比例，保險法中有不少涉及保證金、保險公積金、保險準備金、自留保險費、承保責任等的比例，也是沒有必要記的，考這樣的題目實在是毫無意義的。但是，有些數(shù)字非常重要，它本身已經(jīng)構(gòu)成某種制度的一個部分了，不止是一個單純的數(shù)字，這樣的數(shù)字還是能記住一些好，比如，有限公司的股東人數(shù)2人以上50人以下，有限公司的最低注冊資本分別為10萬元、30萬元、50萬元，股份有限公司的最低注冊資本為1000萬元，中外合作經(jīng)營企業(yè)外方在注冊資本的比例一般不少于25%，等，像這樣的數(shù)字就是制度化的數(shù)字，最好能記住。另外，有些數(shù)字盡管不能說是制度化的數(shù)字，但的確也很重要，比如知識產(chǎn)權作價出資不得超過公司注冊資本的20%(《公司法》第24條、第80條)，個人獨資企業(yè)投資人對企業(yè)債務的責任消滅期間自企業(yè)解散后5年(《個人獨資企業(yè)法》第28條)，被保險人或受益人對保險人請求給付保險金的權利的除斥期間，人壽保險為5年，其他保險為2年(《保險法》第26條)，等，能記住是再好不過的。當然，你覺得自己記性不是很好，那就干脆別理它，反正這樣的題目是很少的。
(三)要善于抓住重點學科和學科中的重點、疑點問題，分清主次，合理分配復習時間。
從近幾年的律師資格考試和司法考試的命題思路上看，商法部分的題目重點主要集中在公司法、合伙企業(yè)法，其次是外商投資企業(yè)法，再次是票據(jù)法、保險法、海商法，個人獨資企業(yè)法份量很少，一般就是1-2分的題目甚至不涉及，破產(chǎn)法由于這幾年處于修改中，所以涉及較少，但隨著最高法院關于破產(chǎn)法的司法解釋的出臺以及破產(chǎn)案件的日益增多，破產(chǎn)法應當是處于與保險法、票據(jù)法大體相當?shù)牡匚簧趸蚋匾恍�。因此，時間分配上應當根據(jù)這一規(guī)律確定，這樣才能收到事半而功倍的效果。公司法無疑是商法中的重中之重，這是由公司在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的主體地位決定的，加之公司法的制度內(nèi)容也較多，涉及的法理也較廣，知識點多，所以公司法容易被反復出題。合伙也是一種重要的商事組織，其所涉及到的民商法原理也很多，知識點也多，所以近幾年有關合伙企業(yè)法的題目所占比例也較大，乃情理中事。外商投資企業(yè)法、保險法、票據(jù)法所占的分值大體差不多，一般在4-6分之間，偶有達到7-8分的情況。海商法一般放在國際經(jīng)濟法中，特別是涉及到貨物運輸合同、旅客運輸合同的內(nèi)容，基本上不放在商法而是放在國際經(jīng)濟法中，但像船舶、共同海損、海難救助等內(nèi)容還是在商法中。當然放在哪個部分并不要緊，關鍵是要掌握這方面的內(nèi)容。
除了前面所說的民商法的基本原理的掌握外，學習時特別要注意商法的各個部分的獨有的一些制度與規(guī)則，同時要善于將基本原理與具體規(guī)則聯(lián)系起來掌握。有點問題就在于這種聯(lián)系的思考。
例如2002年司法考試卷三中的一道商法題目：甲為自己投保一份人壽險，指定其妻為受益人。甲有一子4歲，甲母50歲且自己單獨生活。某日，甲因交通事故死亡。該份保險的保險金依法應如何處理?
A.應作為遺產(chǎn)由甲妻、甲子、甲母共同繼承
B.應作為遺產(chǎn)由甲妻一人繼承
C.應作為遺產(chǎn)由甲妻、甲子繼承
D.應全部支付給甲妻
很多考生花了半天精力在思考保險金如何在甲妻、甲子、甲母之間進行分配，而事實上選項ABC都是干擾項，人身保險在指定了受益人的情況下保險金只能支付給受益人，除非受益人先于被保險人死亡或放棄受益權或依法喪失受益權，而題目中并未給出這種條件，所以保險金應全部支付給受益人甲妻，正確答案是D。假設題目變?yōu)榧灼尴扔诩姿劳觯F(xiàn)甲身亡，則該份保險金應作為甲的遺產(chǎn)由甲子與甲母共同繼承。這里既有保險法的知識點，又有繼承法的知識點。
商法中每門學科的內(nèi)容都顯得比較龐雜，頭緒多，知識點多，這就要求我們自己在學習中善于去發(fā)現(xiàn)學科的體系規(guī)律，找出其脈絡，突出掌握最基本、最主要的知識點，考試中的大部分分值應當是集中在這些最基本、最主要的知識點上。比如公司法，其基本脈絡是有限責任公司和股份有限公司從設立條件、設立方式、資本構(gòu)成、資本轉(zhuǎn)讓、組織機構(gòu)、合并分立到解散清算、債務承擔等這樣一系列的制度，又比如票據(jù)法，其基本脈絡是票據(jù)權利、權利的行使、權利的喪失、票據(jù)抗辯、票據(jù)補救以及各種票據(jù)(匯票、本票、支票)的特征比較。等等。
還有一個問題同學也經(jīng)常問到：“要不要做練習題或模擬題?做題有沒有用處?”我的理解是：可以適當做一些題，這是復習的一種有效的方法，能夠幫助理解，鞏固記憶，檢測學習效果，所以做題是沒有壞處的，但關鍵是要選擇好資料，現(xiàn)在市場上各種關于司法考試的模擬題、練習題多如牛毛，難免魚目混珠，有的粗制濫造，誤人子弟，所以建議大家在選擇資料時一定要慎重，最好是選擇正規(guī)的、大的出版社，特別是法律類圖書有聲望的出版社的書，如法律出版社、中國政法大學出版社、北京大學出版社等。
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