2008司法考試：刑法每日一練（9月19日）

多項選擇題
刑法第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”這在刑法理論上被稱為“教唆未遂”。大家可以根據(jù)對29條第2款的理解，來判斷下列哪種情形里，甲某屬于教唆未遂，且應(yīng)按照29條第2款處理（�。�。
A.甲某告訴乙，說看見丙某和乙妻有染，教唆乙某殺害丙某，乙某答應(yīng)下來，卻不什么也沒做。
B.乙某、丙某是鄰居，兩人同時愛上了的一位姑娘，但姑娘卻對丙某情有獨鐘，甲某教唆乙某殺害丙某，乙某表示接受并當晚磨了菜刀，但因乙某在晚上磨刀的聲音太吵，被周圍的革命群眾及時報警，第二天剛一出門即被警察抓獲。
C.乙某、丙某是鄰居，兩人同時愛上了本地的一位姑娘，丙某每天前往姑娘家獻殷勤，乙某非常氣憤，于是甲某教唆乙某去敲斷丙某的腿，乙某接受教唆并著手實行對丙某的傷害，但是遭到丙某的激烈反抗，乙某一怒之下竟將丙某殺死。
D.乙某、丙某是鄰居，兩人同時愛上了外地的一位姑娘，但姑娘卻對丙某情有獨鐘，姑娘每天都會給丙某寄一封情書，乙某非常嫉妒。于是甲某教唆乙某，每天把姑娘寄到丙某家信箱里的情書撕掉，乙某認為這樣做不厚道，拒絕了。
正確答案：AB
答案解析：對于A項，很簡單，，甲某教唆乙某殺害丙某，而乙某什么都沒做，屬于“教唆未遂”。 A項入選。
對于B項，乙某表示接受甲某教唆并當晚磨菜刀的行為屬于犯罪預(yù)備，而且故意殺人罪是處罰犯罪預(yù)備的'，所以甲某屬于“教唆未遂”，只應(yīng)按照29條第2款處理，而不能按照29條第1款的共同預(yù)備犯罪處理。所以B項入選。
對于C項，可以參考部分犯罪共同說，“甲某的教唆行為“與“乙某的殺人的行為”具有因果關(guān)系，乙某的故意殺人罪包含了故意傷害的行為，甲某在故意傷害的范圍內(nèi)和乙某構(gòu)成共犯，既然如此，就應(yīng)當認定被教唆人乙某犯了被教唆之罪，因此對甲某不能適用29條第2款，而應(yīng)依29條第1款，按照甲某在共同犯罪中的作用處理。所以C不選。
對于D項，（語出張明楷：）刑法第29條第2款的適用范圍應(yīng)做以下限制，如果被教唆的犯罪不處罰未遂時，（也就是未遂時不作為犯罪處理），而被教唆人又沒有犯被教唆之罪的，對教唆人不應(yīng)適用29條第2款，而宜認定為無罪。（如D項中侵犯別人通信自由的行為，對甲應(yīng)當認定為無罪）。所以D不選。 http://www.ardmore-hotel.com/

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