司法考試：法理學(xué)真題解析匯編（二）
多項(xiàng)選擇題2006年：
1．汪某和范某是鄰居，某天，雙方因生活瑣事發(fā)生爭吵，范某怒而揮刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某與汪某的妻子在中間人的主持下，達(dá)成"私了"。后汪某父母得知兒子身亡，堅(jiān)決不同意私了，遂向當(dāng)?shù)毓膊块T告發(fā)。公安部門立案偵查之后，移送檢察院。最后，法院判處范某無期徒刑，同時判決范某向汪某的家屬承擔(dān)民事責(zé)任。就本案而言，下列哪些說法是錯誤的？
A．該案件形成多種法律關(guān)系
B．引起范某與司法機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實(shí)屬于法律事件
C．該案件中，范某與檢察院之間不存在法律關(guān)系
D．范某與汪某的家屬之間不形成實(shí)體法律關(guān)系
答案及解析：BC
范某怒而揮刀砍向汪某致汪某死亡，導(dǎo)致刑事法律關(guān)系（圍繞范某刑事責(zé)任的追究）和民事法律關(guān)系（圍繞范某的民事賠償責(zé)任）的產(chǎn)生，故選項(xiàng)A是正確的。法律事實(shí)根據(jù)是否依當(dāng)事人的意志轉(zhuǎn)移分為事件和行為。范某與司法機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系是刑事法律關(guān)系，引起該法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是范某砍死張某的行為，故選項(xiàng)B錯誤。在該案件中，范某與檢察院之間存在刑事法律關(guān)系，故選項(xiàng)C錯誤。在該案件中，范某須向汪某的家屬支付死亡賠償金，故他們之間形成實(shí)體法律關(guān)系。故選項(xiàng)D正確。
2．20世紀(jì)90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當(dāng)時，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定："民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。"這說明法律原則具有哪些作用？
A．法律原則具有評價作用
B．法律原則具有裁判作用
C．法律原則具有預(yù)測作用
D．法律原則具有強(qiáng)制作用
答案及解析：ACD
法的原則是法的要素之一，法所具有的作用，法律原則一般都具有。在本題中，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依據(jù)《民法通則》等第7條處理傳銷案件，體現(xiàn)了法律原則的評價作用（評價他人行為）、預(yù)測作用（法預(yù)測作用的對象是人相互間的行為，社會規(guī)范的存在就意味著行為預(yù)期的存在，而行為的預(yù)期是社會秩序的基礎(chǔ)，法律規(guī)范都應(yīng)有預(yù)測作用）和強(qiáng)制作用（強(qiáng)制違法犯罪者的行為）。但對于本題答案B項(xiàng)，依據(jù)法律原則作出裁判是否可以成為法律原則的裁判作用，有些爭議，法官運(yùn)用法律原則裁判案件，運(yùn)用的是法律原則的評價功能，而作出裁判結(jié)果，認(rèn)為具有裁判作用是值得探討的。
3．村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進(jìn)行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認(rèn)為，按照當(dāng)?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣，其妹不能繼承。當(dāng)?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛?zé)姚某的女兒無理取鬧。對此，下列哪些說法可以成立？
A．在農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)該允許風(fēng)俗習(xí)慣優(yōu)先于法律規(guī)定
B．法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系
C．中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與"民間法"之間的關(guān)系
D．中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突
答案及解析：BCD
法與習(xí)慣都是調(diào)整人們的行為規(guī)范，都在社會生活中調(diào)整著人們的行為。二者既相互補(bǔ)充又相互沖突，在我國沒有承認(rèn)習(xí)慣法作為正式法律淵源的情況下，在習(xí)慣于法律規(guī)定相沖突的情況下，就要按照法律的規(guī)定行事。與此同時，在法律現(xiàn)代化的過程中還要處理好法律與習(xí)慣的關(guān)系，使二者和諧并存。據(jù)此，習(xí)慣不應(yīng)有優(yōu)于法律的地位。故選項(xiàng)A的說法錯誤，其余選項(xiàng)的說法則比較準(zhǔn)確地反映了我國現(xiàn)階段社會之以法和習(xí)俗之間的關(guān)系 。
4．孫某早年與妻子呂某離婚，兒子小強(qiáng)隨呂某生活。小強(qiáng)15歲時，其祖父去世，孫某讓小強(qiáng)參加葬禮。小強(qiáng)與祖父沒有感情，加上呂某阻擋，未參加葬禮。從此，孫某就不再支付小強(qiáng)的撫養(yǎng)費(fèi)用。呂某和小強(qiáng)向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，請求責(zé)令孫某承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。在法庭上，孫某提出不承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的理由是，小強(qiáng)不參加祖父葬禮屬不孝之舉，天理難容。法院沒有采納孫某的理由，而根據(jù)我國相關(guān)法律判決呂某和小強(qiáng)勝訴。根據(jù)這個事例，下面哪些說法是正確的？
A．一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的
B．法院判決的結(jié)果表明：一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念
C．法的適用過程完全排除道德判斷
D．法對人們的行為的評價作用應(yīng)表現(xiàn)為評價人的行為是否合法或違法及其程度
答案及解析：ABD
法律與道德的調(diào)整范圍既有交叉，又有分工，比如在二者共同調(diào)整的領(lǐng)域，二者的側(cè)重點(diǎn)和調(diào)整方式都所不同。本案涉及親屬關(guān)系，法律和道德都加以調(diào)整，但法律在認(rèn)定受撫養(yǎng)權(quán)時，并不考慮受撫養(yǎng)人盡孝義務(wù)的履行，而道德則似乎考慮受撫養(yǎng)權(quán)與盡孝義務(wù)的關(guān)連性。本案中，小強(qiáng)不參加祖父的葬禮，有違道德，但是這并不影響其依法對父親享有的撫養(yǎng)為請求權(quán)。從此角度看，法院的判決體現(xiàn)了法與道德的非完全重合性，故選項(xiàng)A應(yīng)選。雖然道德對立法具有指導(dǎo)作用，是評價法律善與惡的標(biāo)準(zhǔn)，但二者仍有不一致的地方，法律僅僅是最低限度的道德。故一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念。本案中，法院的判決也正體現(xiàn)了這一點(diǎn)，故選項(xiàng)B正確。選項(xiàng)C的說法本身錯誤，法的適用過程并不能完全排除道德判斷，本題中的事例只是表明，法的適用過程可以排除與案件無關(guān)的道德判斷。法對人的行為的評價是一種合法或非法及其程度的評價，一般不涉及善或惡的評價，故選項(xiàng)D正確。
5．小麗是陳某的養(yǎng)女，在22歲時準(zhǔn)備與其結(jié)識半年的男朋友結(jié)婚。陳某以小麗歲數(shù)小、與男朋友認(rèn)識時間太短等為由，不同意兩人結(jié)婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發(fā)現(xiàn)小麗與男朋友來往，就對她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。該法院根據(jù)我國《刑法》第257條第1款的規(guī)定（即"以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役"），判處陳某拘役2個月。根據(jù)該案，下列哪些說法是正確的？
A．法院所引用的刑法條款所規(guī)定的內(nèi)容屬于任意性法律規(guī)則
B．該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用
C．法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理
D．法院在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中不需要運(yùn)用價值導(dǎo)引的思考方式
答案及解釋：BC
任意性規(guī)則與強(qiáng)行性規(guī)則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度的不同�！缎谭ā返�257條第1款的表述屬于強(qiáng)行性規(guī)則，在使用該規(guī)則時，不得隨意更改其內(nèi)容。故選項(xiàng)A的說法錯誤。 確定的指引與選擇的`指引是法的指引作用的兩種方式，前者通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為；后者指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。一般而言，義務(wù)性規(guī)則的指引是確定的指引，而授權(quán)性規(guī)則的指引是選擇的指引。該刑法條款明顯屬于禁止性義務(wù)的規(guī)定，故屬于確定性的指引作用，故選項(xiàng)B正確。演繹推理在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。本案中，該刑法條款屬于大前提，案件具體實(shí)施屬于小前提，對陳某判刑屬于結(jié)論，故選項(xiàng)C正確。法院在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中雖然主要依據(jù)法律規(guī)定，但仍需要運(yùn)用價值導(dǎo)引的思考方式。在本案，法院認(rèn)定陳某的行為是否構(gòu)成暴力干涉他人婚姻自由，即涉及到自由價值的認(rèn)定，故選項(xiàng)D錯誤。
6．《刑法》第263條規(guī)定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應(yīng)處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機(jī)的錢財(cái)。法院在審理過程中確認(rèn)，馮某搶劫時使用的是仿真手槍，因此，法官在對馮某如何量刑上發(fā)生了爭議。法官甲認(rèn)為，持仿真手槍搶劫系本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應(yīng)是這樣。因?yàn)槿绻⒎ㄕ咴谥贫ǚ蓵r不將仿真手槍包括在槍之內(nèi)，就會在該條款作出例外規(guī)定。法官乙認(rèn)為，持仿真手槍搶劫不是本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重事由，是因?yàn)檫@種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對此，下列哪些說法是正確的？
A．法官甲對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種體系解釋
B．法官乙對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種目的解釋
C．法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實(shí)判斷
D．法官的爭議說明：法律條文中所規(guī)定的"詞"的意義具有一定的開放性，需要根據(jù)案件事實(shí)通過"解釋學(xué)循環(huán)"來確定其意義
答案及解析：BD
體系解釋也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋，指從法律條文的體系結(jié)構(gòu)方面作的解釋，他將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其它法條的相互關(guān)系來解釋法律。而本案中法官甲對《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義，故選A不正確。目的解釋是指依據(jù)立法者的目的而進(jìn)行的解釋，它不僅是指原先制定該法時的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要，即可以指整部法律的目的，也可以只個別法條、各別制度的目的。由此可知選項(xiàng)B正確。法官在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中不僅要進(jìn)行事實(shí)判斷，還要進(jìn)行法律判斷。法官對仿真手槍是不是槍的判斷蘊(yùn)含著價值的評估，故選項(xiàng)C不正確。解釋學(xué)循環(huán)是指在對文本進(jìn)行解釋時，理解者根據(jù)文本細(xì)節(jié)來理解其整體，又根據(jù)文本的整體來理解其細(xì)節(jié)的不斷循環(huán)過程。法律解釋受解釋循環(huán)學(xué)的制約。在法律解釋中，解釋者要理解法律的每個用語、條文和規(guī)定，需要以理解該用語、條文和規(guī)定所在的制度、法律整體乃至整個法律體系為條件；而要理解某一法律制度、法律乃至整個法律體系， 又需要以理解單個的用語、條文和制度為條件。故選項(xiàng)D的說法正確。
2005年：
1．下列有關(guān)成文法和不成文法的表述，哪些不正確？
A．不成文法大多為習(xí)慣法
B．判例法盡管以文字表述，但不能視為成文法
C．不成文法從來就不構(gòu)成國家的正式法源
D．中國是實(shí)行成文法的國家，沒有不成文法
答案及解析：CD
按照法律的創(chuàng)制和表達(dá)形式的不同，法律可以分為成文法與不成文法。不成文法主要為習(xí)慣法，選項(xiàng)A“不成文法大多為習(xí)慣法”正確。成文法是以條文形式表現(xiàn)的法，而不僅僅為以文字形式表達(dá)。故判例法盡管以文字表述，但不能視為成文法，選項(xiàng)B正確。在法律發(fā)展的早期，作為不成文法的習(xí)慣法是重要的甚至是最主要的正式法律淵源；既使在當(dāng)代中國，習(xí)慣法在某些情況下也是正式的法律淵源，選項(xiàng)C的說法“不成文法從來就不構(gòu)成國家的正式法源”不符合事實(shí)。中國是實(shí)行成文法的國家，但是也有習(xí)慣法，存在不成文法。因此選項(xiàng)D錯誤，符合題目要求。
2．下列有關(guān)法律后果、法律責(zé)任、法律制裁和法律條文等問題的表述，哪些可以成立？
A．任何法律責(zé)任的設(shè)定都必定是正義的實(shí)現(xiàn)
B．法律后果不一定是法律制裁
C．承擔(dān)法律責(zé)任即意味著接受法律制裁
D．不是每個法律條文都有法律責(zé)任的規(guī)定
答案及解析：BD
法律責(zé)任、法律后果、法律制裁、法律條文。法律責(zé)任的設(shè)定大多基于正義的考慮，但是有些法律責(zé)任的設(shè)定則是從秩序、效率等方面考慮的。因此，“任何法律責(zé)任的設(shè)定都必定是正義的實(shí)現(xiàn)”的說法有問題，選項(xiàng)A不能成立。根據(jù)人們對行為模式所做出的實(shí)際行為的不同，法律后果包括肯定式的法律后果和否定式的法律后果。選項(xiàng)B“法律后果不一定是法律制裁”可以成立，符合題目要求。法律制裁的目的是強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果。但是，有法律責(zé)任不等于受到了法律制裁。因此，選項(xiàng)C的表述“承擔(dān)法律責(zé)任即意味著接受法律制裁”有問題。并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)范的，也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)范的或只表述一個法律規(guī)范的。同時，法律條文既可能規(guī)定肯定式的法律后果，也可能規(guī)定否定式的法律后果。因此，選項(xiàng)D“不是每個法律條文都有法律責(zé)任的規(guī)定”可以成立，符合題目的要求。
3．下列有關(guān)法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的？
A．“法典是人民自由的圣經(jīng)”，這說明法律是自由的保障
B．“惡法亦法”觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威來自于法律自身，與法律之外的因素?zé)o關(guān)
C．“徒法不足以自行”，因此法律不是萬能的
D．“有治人，無治法”，反映了中國古代“以法治國”的法治觀
答案及解析：ABC
本題考查的是對一些法學(xué)觀點(diǎn)的認(rèn)識。馬克思指出，“法典是人民自由的圣經(jīng)”，強(qiáng)調(diào)法律必須體現(xiàn)自由、保障自由，因此選項(xiàng)A正確。英國法學(xué)家奧斯丁認(rèn)為，法律和道德是無關(guān)的，至少沒有必然的聯(lián)系，一個不道德、不正義的法，只要是合法地制定的，就應(yīng)該認(rèn)為具有法律效力，即“惡法亦法”。“惡法亦法”觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律的自足性，法律的效力、法律的權(quán)威由法律自身決定，而不是由法律之外的道德等因素所決定。因此，選項(xiàng)B正確。“徒法不足以自行”為中國古代孟子的觀點(diǎn)，這說明人的認(rèn)識水平、能力會影響法律作用的發(fā)揮，法律不是萬能的。因此，選項(xiàng)C正確，符合題目要求�！坝兄稳耍瑹o治法” 為中國古代儒家的觀點(diǎn)，突出人在社會管理中的重要性。中國古代有關(guān)于“法治”的論述，但這與近現(xiàn)代的法治概念有著內(nèi)在的不同。選項(xiàng)D“‘有治人，無治法’，反映了中國古代‘以法治國’的法治觀”的說法有問題。
4．下列有關(guān)法源的說法哪些不正確？
A．大陸法系的主要法源是制定法
B．英美法系的法源中沒有成文憲法
C．不同國家的法源之間不能進(jìn)行移植
D．在法律適用過程中，一般先適用正式法源，然后適用非正式法源
答案及解析： BC
在大陸法系國家，正式的法律淵源主要為制定法，但判例法在某些情況下也為正式的法律淵源，如法國國家行政法院、德國聯(lián)邦憲法法院、瑞士聯(lián)邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承認(rèn)有拘束力。因此，選項(xiàng)A正確。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法律淵源。英美法系國家，有的國家如英國為不成文憲法制國家，而有的國家如美國為成文憲法制國家。因此，選項(xiàng)B錯誤，符合題目要求。法律移植是在不同國家的法律間進(jìn)行，也可能在不同法源間進(jìn)行，“不同國家的法源之間不能進(jìn)行移植”的說法不能成立。選項(xiàng)C不正確，符合題目要求。在法律適用過程中，一般先適用正式法源，然后適用非正式法源，故選項(xiàng)D正確。
5．下列有關(guān)法對人的效力的表述哪些是正確的？
A．各國法律對作為人權(quán)主體的人和作為公民權(quán)主體的人在效力規(guī)定上是相同的
B．法律在對人的效力上采取“保護(hù)主義”原則，主要是為了保障外國人和無國籍人的人權(quán)
C．中國法律中有關(guān)于“保護(hù)主義”原則的規(guī)定
D．法律對在不同空間活動的人所規(guī)定的效力有一定差異
答案及解析：CD
人權(quán)是指作為一個人應(yīng)該享有的權(quán)利，公民權(quán)是人權(quán)的法律表現(xiàn)形式之一，是憲法和法律所規(guī)定的本國公民所享有的權(quán)利。作為人權(quán)主體的人為廣泛的人，包括個體（自然人）和群體（包括團(tuán)體、集體等），而作為公民權(quán)主體的人為具有一國國籍的自然人，兩者的范圍不同。顯然，各國法律對作為人權(quán)主體的人和作為公民權(quán)主體的人在效力規(guī)定上是不同的。因此，選項(xiàng)A錯誤。法律在對人的效力上采取“保護(hù)主義”原則，主要是為了保障本國利益，而非保障外國人和無國籍人的人權(quán)。因此選項(xiàng)B不正確。中國法律中有關(guān)于“保護(hù)主義”原則的規(guī)定，選項(xiàng)C正確。法律對在不同空間活動的人所規(guī)定的效力有一定差異，如我國《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究�！倍谥腥A人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，顯然均要追究。因此選項(xiàng)D正確。
6．《中華人民共和國民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序�！睂@條規(guī)定，下列哪些理解不正確？
A．這一條的內(nèi)容是法律規(guī)則
B．一切民事案件均可以優(yōu)先適用這一條文
C．這一條的內(nèi)容所反映的是正義的價值
D．在處理民事案件時可以采取“個案平衡原則”適用這一條文
答案及解析： ABC
法律原則是指能夠作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的原理或準(zhǔn)則。很明顯，《民法通則》第7條的這一規(guī)定為法律原則而非法律規(guī)則。因此，選項(xiàng)A錯誤。在法律適用時，一般有法律規(guī)則先適用法律規(guī)則，只有當(dāng)法律規(guī)則矛盾、沖突或者模糊時，才不適用法律規(guī)則而適用法律原則。因此，選項(xiàng)B“一切民事案件均可以優(yōu)先適用這一條文”的說法錯誤�！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上是公序良俗的要求，更多反映的是公共秩序的價值。公序良俗原則和誠實(shí)信用原則是對私法自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。選項(xiàng)C的表述“這一條的內(nèi)容所反映的是正義的價值”不正確。處理法律價值沖突時，通常采用價值位階原則、個案平衡原則、比例原則等。就個案平衡原則而言，公共利益并不一定高于個人利益。在處理民事案件時，當(dāng)個人自由與社會秩序發(fā)生沖突時，可以采取“個案平衡原則”適用《民法通則》第7條的規(guī)定，以尋求個人自由與社會秩序的兼顧和平衡。因此，選項(xiàng)D正確。 http://www.ardmore-hotel.com/
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