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司法考試：法理學(xué)真題解析匯編（三）
不定項(xiàng)選擇題2006年：
1．楊某是某省高速公路建設(shè)指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結(jié)算問題向該工程的建設(shè)指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實(shí)認(rèn)為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為楊某的上述行為不構(gòu)成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設(shè)指揮部是一個(gè)獨(dú)立的單位，其人、財(cái)、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設(shè)指揮部與該工程建設(shè)指揮部之間不存在直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。另外，該承包商的工程結(jié)算款不屬于不正當(dāng)利益，楊某的行為不具備"為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益"的受賄罪要件。關(guān)于法院在法律適用中所運(yùn)用的法律推理，下列何種說法是不正確的？
A．一審法院運(yùn)用的是一種辯證推理
B．二審法院運(yùn)用的是一種類比推理
C．一審法院運(yùn)用的是一種演繹推理
D．二審法院運(yùn)用的是一種辯證推理
答案及解析：ABD
法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分構(gòu)成。當(dāng)代中國是以制定法為法律淵源主體的國家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進(jìn)行法律推理的大前提。所以演繹推理被廣泛應(yīng)用。第二。歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運(yùn)用歸納方法進(jìn)行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納法律推理的任務(wù)在于通過整理、概括經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，是分離的、多樣的事實(shí)系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對(duì)象的那種必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益之間進(jìn)行選擇的推理。法律解釋、論辯、勸說、推定是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。本題一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實(shí)施的行為作為小前提，得出相應(yīng)的結(jié)論，因而運(yùn)用的是演繹推理。故選項(xiàng)A的說法不正確。選項(xiàng)C的說法正確。比較爭(zhēng)議的是二審法院法官的行為，二審法院法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，將《刑法》中受賄罪的構(gòu)成要件與楊某所實(shí)施的具體行為加以綜合比較，從而判定楊某是否是受賄行為的過程是演繹推理還是辯證推理〉我們需要明白的是，演繹推理、歸納推理屬于形式推理的范疇，辯證推理屬于實(shí)質(zhì)推理的范疇，實(shí)質(zhì)推理不同于形式推理在于其存在矛盾的命題，而做出闡釋性的判斷。二審法院其實(shí)是將《刑法》第388條作為推理的大前提，案件作為小前提，從而得出楊某不構(gòu)成受賄罪的結(jié)論，故也屬于演繹推理。故選項(xiàng)B、D的說法是不正確的。
2005年：
1．林某，9歲，系某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生。一天放學(xué)回家路上遇到某公司業(yè)務(wù)員趙某向其推銷一種名為“學(xué)習(xí)效率機(jī)”的低配置電腦，開價(jià)5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對(duì)此，下列何種理解是正確的？
A．從法律角度看，林某表達(dá)的意思都是無效的
B．林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由
C．林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實(shí)
D．根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持理由在本案中不成立
答案及解析：ACD
法律事實(shí)是以法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況和現(xiàn)象。分為法律事件和法律行為。法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的、不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實(shí)。本題中，林某父母所持的理由是“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解”，如果這種重大誤解俄成立，就會(huì)導(dǎo)致本題中合同成為可變更或可撤銷合同，從而導(dǎo)致當(dāng)事人間的民事法律關(guān)系變更或消滅。由此，這種重大誤解屬于能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況和現(xiàn)象，屬于法律事實(shí)。C項(xiàng)正確。《民法通則》第12條第2款規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)�！绷帜�9歲，為無民事行為能力人，其表達(dá)的意思是無效的，而林某父母所持的理由“對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解”是不正確的，即因?yàn)榱帜呈菬o行為能力人，所以他的行為無效，其父母所持理由不符合法律規(guī)定。所以，D選項(xiàng)是正確。從法律的角度看，盡管沒有行為能力的人的意思表達(dá)是無效的，但這并不表明他們沒有人身自由，所以A 項(xiàng)是正確的，B是錯(cuò)誤的。
2．下列有關(guān)法律關(guān)系客體的何種表述是錯(cuò)誤的？
A．所有的法律關(guān)系客體均包含著某種利益
B．無法律關(guān)系客體就無法律關(guān)系
C．多向（多邊）法律關(guān)系的客體，可以有主次之分
D．在確定法律關(guān)系客體的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不涉及法的價(jià)值評(píng)價(jià)
答案及解析：D
法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)力和義務(wù)所指向的對(duì)象。它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一，B項(xiàng)說的是法律關(guān)系客體對(duì)法律關(guān)系的存在的必要性，是正確的，不當(dāng)選。法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式。任何外在的客體，一旦它承載某種利益價(jià)值，就可能成為法律關(guān)系客體。因此，A的選項(xiàng)是正確的。既然法律關(guān)系的客體是一定利益的法律形式，那么在確立某種利益是否為法律所保護(hù)時(shí)，就會(huì)包含對(duì)這種利益的價(jià)值評(píng)價(jià)，也就是說，在確定這些利益標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，會(huì)注重這種利益是否符合法的價(jià)值，是否符合人們對(duì)正義、自由、利益和秩序的追求，因此，在確定法律關(guān)系客體的標(biāo)準(zhǔn)是，存在法的價(jià)值評(píng)價(jià)，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。多項(xiàng)法律關(guān)系之內(nèi)的單向關(guān)系有主次之分，因此，其客體也有主次之分。其中，主要客體決定著次要客體，可要客體補(bǔ)充說明主要客體。他們?cè)诙嘞蚍申P(guān)系中都是不可缺少的構(gòu)成因素。故C正確。
2004年：
1. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時(shí)，法學(xué)院同學(xué)甲、乙、丙各抒己見。甲認(rèn)為：1.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級(jí)的形成；2.在古羅馬學(xué)者西塞羅看來，人定法源于自然法。乙認(rèn)為：1.法的移植對(duì)象只能是本國或本民族以外的法律，法的繼承對(duì)象則主要是本國或本民族的法律；2.德國學(xué)者馬克斯。韋伯將歷史上存在的法分為形式不合理的法、實(shí)質(zhì)不合理的法、實(shí)質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認(rèn)為：1.與原始社會(huì)規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關(guān)系來確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關(guān)系。下列選項(xiàng)何者為正確？
A.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)2
B.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)1
C.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)1
D.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)2
答案及解析： AD
做這種類型的題目，最好使用排除法。本題中，丙的觀點(diǎn)1 是明顯錯(cuò)誤的，因?yàn)橹饕歉鶕?jù)居民的血緣關(guān)系來確定其適用范圍的是原始社會(huì)規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項(xiàng)。至于AD，甲、乙的觀點(diǎn)均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項(xiàng)正確以后，便不再考慮D項(xiàng)。
2. 下列有關(guān)法與社會(huì)關(guān)系的表述何者為正確？
A.中國固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對(duì)于西方社會(huì)法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎(chǔ)
B.“法的社會(huì)化”是西方現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控手段
C.凡屬道德所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，則不一定為道德所調(diào)整
D.生命科學(xué)的發(fā)展、器官移植技術(shù)的成熟對(duì)法律具有積極影響
答案及解析： ABD
BCD 三項(xiàng)很容易處理，本題難點(diǎn)在于A 項(xiàng)。由于受我國文化傳統(tǒng)的影響，很容易把A 項(xiàng)后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對(duì)立開來，從而排除A 項(xiàng)。但是，宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對(duì)法律發(fā)生過重要的影響。宗教對(duì)法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個(gè)環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動(dòng)立法‘許多宗教教義實(shí)際上都表達(dá)了人類的一般價(jià)值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權(quán)。從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡化審判程序。同時(shí)，宗教宣揚(yáng)的公正觀念、誠實(shí)觀念、容忍、愛心等對(duì)司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習(xí)慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會(huì)的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。故A項(xiàng)正確。
3. 甲京劇團(tuán)與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場(chǎng)，合同約定京劇團(tuán)主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬元。演出當(dāng)日，曾某在異地演出未能及時(shí)趕回，潘某生病在家，沒有參加當(dāng)天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實(shí)際損失1.5 萬元。后劇院向法院起訴京劇團(tuán)，要求賠償損失。 針對(duì)此案，下列意見中何者為正確？
A.在這一事例中，法律關(guān)系主體僅為甲京劇團(tuán)與乙劇院
B.京劇團(tuán)與劇院的法律關(guān)系為保護(hù)性法律關(guān)系
C.京劇團(tuán)與劇院的法律權(quán)利和法律義務(wù)都不是絕對(duì)的
D.在這一事例中，法律權(quán)利和法律義務(wù)針對(duì)的主體是不特定的
答案及解析： C
法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。因此本題事例中，法律關(guān)系的主體不限于甲劇團(tuán)和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關(guān)系，因而也是法律關(guān)系主體。故A 錯(cuò)誤；至于B 項(xiàng)，按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關(guān)系可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系。它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利，履行義務(wù)，如各種依法建立的民事法律關(guān)系、行政合同關(guān)系等等。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系。它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此B 項(xiàng)錯(cuò)誤；C 項(xiàng)是關(guān)于法律權(quán)利與法律義務(wù)的正確表述；D 項(xiàng)，在本事例中，法律權(quán)利主體與法律義務(wù)主體都是確定的、具體的，因而D 項(xiàng)錯(cuò)誤。
2003年
1. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？
A.公民的權(quán)利能力一律平等
B.民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用
C.合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)
D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)
答案及解析：ABD
法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項(xiàng)不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。
2. 下列何種表述屬于法律意識(shí)的范疇？
A.郭某感覺到中國法官的腐敗行為越來越少了
B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金
C.梅某認(rèn)為偷幾本書不構(gòu)成盜竊罪
D.進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報(bào)酬，自認(rèn)倒霉
答案及解析：ACD
法律意識(shí)是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識(shí)和心理的總稱，是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識(shí)層面的問題，而是法律實(shí)踐層次的問題，故B選項(xiàng)不應(yīng)選。
3. 下列何種表述符合權(quán)利與義務(wù)的一般關(guān)系？
A.法律權(quán)利和義務(wù)相互依存
B.權(quán)利和義務(wù)具有一定的界限區(qū)別
C.在任何歷史時(shí)期，權(quán)利總是第一性的，義務(wù)總是第二性的
D.權(quán)利是義務(wù)，義務(wù)也是權(quán)利
答案及解析：AB
權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)不同的概念，含義也不同，故B正確。從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個(gè)人時(shí)，他所享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)不一定相等。故D錯(cuò)誤。從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v史上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會(huì)，法律制度較為重視對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。故C錯(cuò)誤。
4. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學(xué)院同學(xué)甲與乙對(duì)此有過討論。甲認(rèn)為：①法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認(rèn)為：①法律思維是一種僅僅進(jìn)行形式邏輯推理的思維；②通過進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項(xiàng)的觀點(diǎn)是正確的？
A.甲的觀點(diǎn)①和②
B.甲的觀點(diǎn)①和乙的觀點(diǎn)②
C.甲的觀點(diǎn)③和乙的觀點(diǎn)①
D.甲的觀點(diǎn)②和乙的觀點(diǎn)②
答案及解析：B
法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者應(yīng)該在具有良好的法律知識(shí)基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來分析問題、解決問題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對(duì)。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯(cuò)，乙①錯(cuò)。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運(yùn)用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點(diǎn)。通過進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對(duì)。
5. 下列有關(guān)美國法的歷史地位的何種表述是不正確的？
A.美國制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局
B.美國刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度
C.美國創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制
D.美國最早建立了反壟斷法制
答案及解析：B
美國法是在批判吸收英國法的基礎(chǔ)上建立的適合美國國情的具有美國特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國創(chuàng)造了對(duì)憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局，并對(duì)整個(gè)近代時(shí)期的憲法實(shí)踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運(yùn)作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗(yàn)。故C正確。③美國刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國古代就早已存在，并不是美國首創(chuàng)的制度。故B錯(cuò)誤。④最早建立了反壟斷法制。故D正確。 http://www.ardmore-hotel.com/
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