司法考試歷年試題解析：刑事法(三)

三、不定項(xiàng)選擇題：
（2002年）
（一）
A為某國家機(jī)關(guān)工作人員，依法配備有公務(wù)用槍。A在有配偶（B女，生活在外地）的情況下，長期與C女共同生活，井生有一子（周圍群眾均認(rèn)為A與C為夫妻關(guān)系），為此借用了D的3萬元現(xiàn)金。D多次討債，A無力償還，于是A格公務(wù)用槍（無子彈）用作借債質(zhì)押物交給D，約定A還款時(shí)；取將撿支歸還A.3個(gè)j、后kA仍然未能歸還借款，D便將槍支送給其外甥E玩耍。E在一周后使用該槍支搶劫某銀行儲蓄所現(xiàn)金20余萬元。請根據(jù)案情回答81-83題。
81.關(guān)于A與C女共同生活的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.法律不承認(rèn)事實(shí)婚姻，所以，A不成立重婚罪
B.事實(shí)婚姻是無效的，所以，A不成立重婚罪
C.A與C女屬于同居而非事實(shí)婚姻，所以，A不成立重婚罪
D.重婚罪侵犯的是配偶權(quán)，如果B女同意，則A不成立重婚罪
答案及解析：ABCD 《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役�！边@條規(guī)定指明了構(gòu)成重婚罪的客觀方面，這主要有兩種情況：第一，有配偶而重婚的；第二，明知他人有配偶而與之結(jié)婚。在第一種情況中，重婚者的人有配偶的事實(shí)容易認(rèn)定，如何認(rèn)定重婚就成了認(rèn)定重婚的關(guān)鍵。有配偶的人隱瞞自己有配偶的事實(shí)，和第三者在民政機(jī)關(guān)登記結(jié)婚當(dāng)然可以認(rèn)定為重婚。對于有配偶的人和第三者沒有領(lǐng)取結(jié)婚證，而以夫妻關(guān)系共同生活，形成所謂事實(shí)婚姻，也可以認(rèn)定構(gòu)成重婚罪。不能以事實(shí)婚姻沒有得到婚姻法的承認(rèn)為由，而否認(rèn)這種情況下構(gòu)成重婚。事實(shí)婚姻是公開以夫妻關(guān)系長期共同生活在一起，這種非法關(guān)系的存在事實(shí)上破壞了合法是婚姻關(guān)系，因此對事實(shí)重婚也要認(rèn)定重婚罪定罪處罰。本案中，A在有配偶的情況下，長期與C女共同生活，并生有一子，且周圍群眾均認(rèn)為A與C夫妻關(guān)系，這顯然已經(jīng)構(gòu)成了事實(shí)重婚，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成重婚罪。故認(rèn)為不構(gòu)成重婚罪的四項(xiàng)都是錯(cuò)誤的，所以都應(yīng)選。
82.關(guān)于A將槍支質(zhì)押給D的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.A的行為既不屬于非法出租，也不屬于非法出借，根據(jù)罪刑法定原則，不成立非法出租、出借槍支罪
B.A的行為本身沒有造成嚴(yán)重后果，故不成立非法出租、出借槍支罪
C.由于槍內(nèi)無子彈，A的行為不可能危害公共安全，故不成立非法出租、出借槍支罪
D.對A的行為以濫用職權(quán)罪論處較為合適
答案及解析：ABCD 《刑法》第128條規(guī)定了非法出租、出借槍支罪。該條的第2款規(guī)定了非法出租、出借槍支罪的一種犯罪構(gòu)成，即依法配備公務(wù)用槍的人員，只要有非法出租、出借槍支的行為，就構(gòu)成非法出租、出借槍支罪。非法出租、出借槍支罪還有另一種犯罪構(gòu)成，即《刑法》第128條第3款規(guī)定的：“依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，依照第1款的規(guī)定處罰�！币簿褪钦f，依法配備槍支（不包括公務(wù)用槍）的人員非法出租、出借槍支，只有造成嚴(yán)重后果的，才構(gòu)成非法出租、出借槍支罪。本案中，A明知自己持有的槍支是公務(wù)用槍，還將它質(zhì)押給D，這一行為本身就構(gòu)成非法出租、出借槍支罪。所以認(rèn)為A不構(gòu)成非法出租、出借槍支罪的A、B、C三項(xiàng)都不正確。出借槍支也不是A的職權(quán)之內(nèi)的事務(wù)，所以也不能成立濫用職權(quán)罪，選項(xiàng)D也是錯(cuò)的。故本題ABCD四項(xiàng)都應(yīng)選。
83.關(guān)于D的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.D的行為僅成立非法持有槍支罪
B.D的行為成立非法持有槍支罪和搶劫罪
C.D的行為雖然不成立搶劫罪，但應(yīng)對E搶劫銀行的犯罪行為承擔(dān)一定的刑事責(zé)任
D.D的行為不成立犯罪
答案及解析：BCD 《刑法》第128條第1款規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪，是指違反槍支管理法規(guī)，非法持有、私藏槍支彈藥的行為。按照槍支管理法規(guī)，D沒有權(quán)利持有公務(wù)用槍，而D卻持有，因此構(gòu)成非法持有槍支罪。所以A選項(xiàng)是正確的，則D選項(xiàng)自然是錯(cuò)誤的。要成立共同犯罪，必須有共同的犯罪故意。《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰�！痹诒景钢校珼將持有的槍支借給E玩耍，但D對E搶劫的行為并不知情，所以共同的故意也無從談起。因此D不成立搶劫罪，所以B選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。C選項(xiàng)本身就有問題，既然D的行為不成立搶劫罪，也就不應(yīng)對E搶劫銀行的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，所以c選項(xiàng)也是錯(cuò)誤的`。故選BCD三項(xiàng)。
（二）
甲找到在某國有公司任出納員的朋友乙，提出向該公司借款5萬元用于購買假幣，并許諾出售假幣獲利后給乙好處費(fèi)。乙便擅自從自己管理的公司款項(xiàng)中借給甲5萬元。甲拿到5萬元后，讓丙從外地購得假幣若干，然后在本地出售。出售一部分后，甲便送給乙2萬元好處費(fèi)。甲后來在出售假幣的過程中被公安人員抓獲。甲如實(shí)交代了讓丙購買假幣和自己出售侶幣的行為，還主動(dòng)交代了自己使用面值5000元的假幣購買家電產(chǎn)品的事實(shí)，但未能如實(shí)說明購買假幣的5萬元現(xiàn)金的來源。乙得知甲被抓后，擔(dān)心受刑罰處罰，便攜帶10萬元公款潛逃外地，后被司法機(jī)關(guān)抓獲歸案。請根據(jù)上述案情回答84—88題。
84.關(guān)于出售、購買假幣罪的共犯關(guān)系，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.甲、乙、丙三人成立出售、購買假幣罪的共犯
B.甲、乙二人成立出售、購買假幣罪的共犯
C.甲、丙二人成立出售、購買假幣罪的共犯
D.甲單獨(dú)成立出售、購買假幣罪，乙、丙不成立出售、購買假幣罪
答案及解析：ACD 共同犯罪，必須具有共同的犯罪故意。在本案中，“甲找到在某國有公司任出納員的朋友乙，提出向該公司借款5萬元用于購買假幣，并許諾出售假幣獲利后給乙好處費(fèi)。乙便擅自從自己管理的公司款項(xiàng)中借給甲5萬元”，這說明甲和乙存在購買并出售假幣的共同故意；在行為的實(shí)行上，乙主要是提供幫助，由甲實(shí)行購買井出售假幣的行為，因此甲和乙構(gòu)成出售、購買假幣罪的共犯。甲與丙雖然在購買假幣方面有共同的犯罪故意和行為，但在出售假幣方面不存在犯意的聯(lián)絡(luò)，也就是在出售假幣方面不存在共同的故意。因此只有B項(xiàng)“甲、乙2人成立出售、購買假幣罪的共犯”是正確的，其他三項(xiàng)都是錯(cuò)誤的。所以選ACD三項(xiàng)。
85.關(guān)于挪用公司5萬元的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.甲唆使乙挪用公司5萬元，故甲與乙就挪用行為成立共同犯罪
B.甲沒有指使、參與策劃挪用公司5萬元，故甲與乙就挪用行為不成立共同犯罪
C.甲明知是挪用的款項(xiàng)而使用，故甲與乙就挪用行為成立共同犯罪
D.乙明知甲欲從事營利活動(dòng)，卻仍然挪用5萬元，故即使沒有超過3個(gè)月也構(gòu)成犯罪
答案及解析：BCD 最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰�！北景钢校�甲唆使乙挪用公款，應(yīng)與乙就挪用公款成立共犯。因此，A項(xiàng)正確，B項(xiàng)顯然與題干事實(shí)不符，錯(cuò)誤。C項(xiàng)結(jié)論雖正確，但前提不能推導(dǎo)出結(jié)論，應(yīng)屬錯(cuò)誤。D項(xiàng)也與題干不合，并非是營利活動(dòng)，而是非法活動(dòng)。
86.關(guān)于甲出售、購買假幣與使用假幣的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.使用假幣罪應(yīng)被出售、購買假幣罪吸收
B.使用假幣罪與出售、購買假幣罪為牽連關(guān)系，應(yīng)從一重處罰
C.對使用假幣罪與出售、購買假幣罪應(yīng)實(shí)行并罰
D.甲就使用假幣罪成立自首
答案及解析：BCD 最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款規(guī)定：“行為人購買假幣后又使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪定罪并從重處罰�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，甲出售、購買假幣與使用假幣的行為應(yīng)按出售、購買假幣罪定罪處罰，這屬于法定的一罪的情況，可以理解為使用假幣的行為被購買假幣的行為所吸收。據(jù)此，B、C兩項(xiàng)是錯(cuò)誤的�！缎谭ā返�67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論�！备鶕�(jù)刑法的規(guī)定被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，必須如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行（不同種罪行）的，才能以自首論。甲如實(shí)交代的其使用假幣的行為被購買假幣的行為吸收，屬于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行，因此甲不能成立自首，所以D選項(xiàng)也是錯(cuò)誤的。故選BCD三項(xiàng)。
87.關(guān)于乙攜帶10萬元公款潛逃的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.對該行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪
B.對該行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪
C.該行為屬于挪用公款罪中的挪用公款數(shù)額巨大不退還
D.該行為屬于挪用資金罪中的挪用本單位資金數(shù)額較大不退還
答案及解析：BCD 最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“挪用公款潛逃的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰�！奔窗簇澪圩锾幜P。所以，A項(xiàng)正確，其余各項(xiàng)均錯(cuò)誤。
88.關(guān)于乙的全部犯罪行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？
A.對乙應(yīng)以挪用公款罪、貪污罪、出售、購買假幣罪論處，實(shí)行數(shù)罪并罰
B.對乙應(yīng)以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、出售、購買假幣罪論處，實(shí)行數(shù)罪并罰
C.對乙應(yīng)在挪用公款罪與受賄罪中擇一重罪從重處罰
D.對乙應(yīng)以貪污罪、受賄罪論處，實(shí)行數(shù)罪并罰
答案及解析：BCD 最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第2款規(guī)定：“挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”由前面的問題判斷出乙犯有挪用公款罪、貪污罪、出售、購買假幣罪，應(yīng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。只有A項(xiàng)是正確的，其他三項(xiàng)是錯(cuò)誤的。故選BCD三項(xiàng)。http://www.ardmore-hotel.com/

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