司法考試歷年試題解析：民訴與仲裁(四)

　　四、案例分析題：
　�。�2002年）
　　八、（本題10分）
　　居住在甲市A區(qū)的喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉實(shí)際上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企業(yè)正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協(xié)議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費(fèi)2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財(cái)旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達(dá)車。修好后，錢財(cái)旺按照工作程序要求在汽車修理鋪前試車時(shí)，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報(bào)廢，錢財(cái)旺自己沒有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達(dá)成協(xié)議。現(xiàn)李有良擬向法院起訴。問：
　　1.李有良應(yīng)以誰為被告？
　　答：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。本題考被告的確定�！睹裨V法意見》第45條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。”個(gè)體工商戶喬小偉是直接致?lián)p人錢財(cái)旺的雇主，理當(dāng)作為本案被告。《民訴法意見》第46條規(guī)定：“在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號�！睜I業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。“本案適用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告�！睹裨V法意見》第43條規(guī)定：”個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人�！皳�(jù)此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。
　　2.哪些法院對本案有管轄權(quán)？
　　答：甲市A區(qū)、B區(qū)、C區(qū)與甲市L縣法院皆有管轄權(quán)。李有良以侵權(quán)起訴，《民訴法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄�！鼻謾�(quán)行為地在甲市C區(qū)，三被告住所地分別在甲市A區(qū)、B區(qū)與L縣。李有良以違約起訴，《民訴法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄�！焙贤�履行地在甲市C區(qū)。
　　3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄法院？
　　答：應(yīng)由先立案的法院管轄�！睹裨V法》第35條規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。”
　　4.若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何確定管轄法院？
　　答：由爭議方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報(bào)請其共同的上級法院指定管轄�！睹裨V法》第37條第2款規(guī)定：“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請它們的共同上級人民法院指定管轄�！�
　　5.若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理？
　　答：由上級法院以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級法院提審�！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。”
　�。�2003年）
　　六、（本題13分）
　　案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項(xiàng)目的利潤。但雙方未實(shí)際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實(shí)際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認(rèn)其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，首席仲裁員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達(dá)給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認(rèn)本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。
　　問題：
　　1.月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環(huán)球公司正在進(jìn)行的仲裁程序？為什么？
　　2.環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？
　　3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？
　　4.在仲裁裁決已確認(rèn)太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？
　　5.月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序?yàn)橛缮暾埛ㄔ撼蜂N仲裁裁決？為什么？
　　6.對仲裁裁決中已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？
　　答案：
　　1、不能（1分）。因?yàn)樘�陽公司分別與月亮公司和環(huán)球公司簽訂了合作開發(fā)合同，太陽公司與環(huán)球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體（1分）。
　　2、不能（1分）。因?yàn)楸景鸽m然存在兩個(gè)有聯(lián)系的合同關(guān)系，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關(guān)系，它與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，也不能形成無獨(dú)立請求權(quán)的第三人（1分）。
　　3、合法（1分）。因?yàn)橹俨梅ㄒ?guī)定當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出（1分）。
　　4、能（1分）。因?yàn)楹贤�是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關(guān)于同一項(xiàng)目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時(shí)有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
　　5、無權(quán)（1分）。因?yàn)橹挥兄俨冒讣�的�?dāng)事人才有權(quán)申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當(dāng)事人（1分）。法律依據(jù)：仲裁法58條規(guī)定。
　　6、能免除（1分）。已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明（1分）。法律依據(jù)：《證據(jù)規(guī)定》第9條第（五）項(xiàng)規(guī)定。 http://www.ardmore-hotel.com/

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