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2008年司法考試（卷四）全真模擬試題及答案
一、（本題23分）案情：甲演出公司與乙服裝公司訂立合同一份，約定由甲公司提供布料，乙公司為甲公司加工一批服裝。完工后，由乙公司送貨上門(mén)。乙公司完成加工任務(wù)后，委托丙運(yùn)輸公司為其送貨。兩輛送貨的卡車在送貨途中，遭受雷擊。其中一輛卡車幸免逃脫。另一輛起火燃燒，車毀人亡。事后，甲演出公司要求乙服裝公司補(bǔ)齊其定作的全部服裝，并承擔(dān)遲延交貨的責(zé)任；乙服裝公司則主張甲演出公司依照合同約定支付全部加工費(fèi)，服裝損失則應(yīng)由丙運(yùn)輸公司承擔(dān)；而丙運(yùn)輸公司要求乙服裝公司支付全部運(yùn)費(fèi)，并分擔(dān)部分汽車損失責(zé)任。各方爭(zhēng)執(zhí)不下，紛紛向法院提起訴訟。
問(wèn)題：
假設(shè)各方均未向保險(xiǎn)公司投保的情況下：
1．本案當(dāng)事人之間存在幾種民事法律關(guān)系？
2．定作服裝的布料損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？
3．甲演出公司可否請(qǐng)求乙服裝公司承擔(dān)違約責(zé)任？為什么？
4．乙服裝公司可否向甲演出公司請(qǐng)求支付全部加工費(fèi)？為什么？
5．丙運(yùn)輸公司可否請(qǐng)求乙服裝公司支付全部運(yùn)費(fèi)？可否請(qǐng)求乙服裝公司分擔(dān)毀損汽車的部分損失？為什么？
二、（本題20分）
案情：甲、乙國(guó)有企業(yè)與另外7家國(guó)有企業(yè)擬聯(lián)合組建設(shè)立永發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱永發(fā)公司），公司章程的部分內(nèi)容是：公司股東會(huì)除召開(kāi)定期會(huì)議外，還可以召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議，臨時(shí)會(huì)議須經(jīng)代表1/2以上表決權(quán)的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開(kāi)。在申請(qǐng)公司設(shè)立登記時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)指出了公司章程中規(guī)定的關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議方面的不合法之處。經(jīng)全體股東協(xié)商后，予以糾正。
2005年3月，永發(fā)公司依法登記設(shè)立，注冊(cè)資本為1億元，其中甲以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資，協(xié)議作價(jià)金額1200萬(wàn)元；乙出資2400萬(wàn)元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會(huì)會(huì)議，設(shè)立了董事會(huì)。2005年5月，永發(fā)公司董事會(huì)發(fā)現(xiàn)，甲作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定的價(jià)額，為了使公司股東出資總額仍達(dá)到1億元，董事會(huì)提出了解決方案，即：由甲補(bǔ)足差額；如果甲不能補(bǔ)足差額，則由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。
2006年5月，公司經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的運(yùn)作后，經(jīng)濟(jì)效益較好，董事會(huì)擬定了一個(gè)增加注冊(cè)資本的方案，方案提出將公司現(xiàn)有的注冊(cè)資本由1億元增加到1．5億元。增資方案提交到股東會(huì)討論表決時(shí)，有7家股東贊成增資。7家股東出資總和為5830萬(wàn)元，占表決權(quán)總數(shù)的58．3%；有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬(wàn)元，占表決權(quán)總數(shù)的41．7%。股東會(huì)通過(guò)增資決議，并授權(quán)董事會(huì)執(zhí)行。
2006年3月，永發(fā)公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因違約被訴至法院，對(duì)方以永發(fā)公司是上海分公司的總公司為由，要求永發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)上述事實(shí)，請(qǐng)按照《公司法》的規(guī)定，分析回答下列問(wèn)題：
1．永發(fā)公司設(shè)立過(guò)程中訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議的規(guī)定是否合法？說(shuō)明理由。
2．永發(fā)公司的首次股東會(huì)議由甲召集和主持是否合法？為什么？
3．永發(fā)公司董事會(huì)作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容是否合法？說(shuō)明理由。
4．永發(fā)公司股東會(huì)作出的增資決議是否合法？說(shuō)明理由。
5．永發(fā)公司是否應(yīng)承擔(dān)上海分公司的違約責(zé)任？說(shuō)明理由。
三、（本題22分）
案情：肖某為了騙取保險(xiǎn)金，花1萬(wàn)元買來(lái)一輛二手名牌轎車，通過(guò)在某國(guó)有保險(xiǎn)公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員的好友楊某經(jīng)辦，向該保險(xiǎn)公司謊報(bào)轎車價(jià)值為20萬(wàn)元，投保車輛盜搶、毀損險(xiǎn)之后，肖某找趙某（男，15歲），給趙某5000元報(bào)酬，請(qǐng)趙某將停在肖某自家平房前的轎車燒毀。趙某問(wèn)為什么，肖某說(shuō)那是鄰居的車，要燒掉報(bào)復(fù)鄰居。趙某說(shuō)沒(méi)問(wèn)題，10天以內(nèi)解決。趙某拿錢(qián)后帶上同學(xué)吳某（男，15歲）一起吃喝、上網(wǎng)吧。吳某問(wèn)趙某哪來(lái)的許多錢(qián)，趙某告以實(shí)情，并請(qǐng)吳某幫忙，吳某答應(yīng)，并搞來(lái)一大瓶汽油放在趙某家，準(zhǔn)備點(diǎn)火用。
此間，肖某擔(dān)心轎車離自己家太近，燒車會(huì)燒到自家和鄰居的房屋，就打電話告訴趙某放棄燒車，并讓趙某將5000元錢(qián)退回。趙某已將錢(qián)花去大半，無(wú)法償還，聽(tīng)后十分著急，一邊答應(yīng)停止行動(dòng)，過(guò)幾天退錢(qián)，一邊通知吳某就在當(dāng)晚行動(dòng)。吳某答應(yīng)，約定當(dāng)晚在燒車地點(diǎn)匯合。晚上，趙某帶上汽油瓶到燒車地點(diǎn)，吳某因害怕未去。趙某久等吳某未果，遂決定單獨(dú)行動(dòng)。趙某將汽油潑到車上，點(diǎn)火燒車，然后躲在一邊察看動(dòng)靜。趙某見(jiàn)火越燒越大，十分害怕，急忙打電話報(bào)火警，并急叫附近四鄰滅火。由于趙某報(bào)警、喊人救火及時(shí)，僅燒毀轎車、烤糊了臨近該轎車的幾間房屋的門(mén)窗和屋檐，未造成其他后果。
事后，肖某向保險(xiǎn)公司索賠，保險(xiǎn)公司派楊某核定險(xiǎn)損事故。楊某明知肖某虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值、惡意制造了這起保險(xiǎn)事故，但考慮是朋友關(guān)系，還是給其出具了保險(xiǎn)事故評(píng)估證明，致使保險(xiǎn)公司全額賠付肖某20萬(wàn)元保險(xiǎn)金。
案發(fā)后，楊某在審訊期間主動(dòng)交代：在3個(gè)月前曾利用職務(wù)上便利虛構(gòu)一起車險(xiǎn)事故，從本公司騙領(lǐng)到5萬(wàn)元賠款，據(jù)為己有。
問(wèn)題：
根據(jù)有關(guān)刑法規(guī)定及刑法原理，對(duì)本案進(jìn)行全面分析。
四、（本題20分）
案情：雷某與洪某因?yàn)橐恍┬∈露Y(jié)仇。一日，洪某趁雷某上班之際來(lái)到雷某家，雷某剛滿10周歲的兒子獨(dú)自一人在家，洪某沖進(jìn)去將雷某家的電視機(jī)砸壞，雷某之子上去阻攔，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之時(shí)，雷某下班回家，見(jiàn)狀驚恐萬(wàn)分，為使兒子免遭不測(cè)，順手拿起一根鐵棍，追過(guò)去將洪某打倒在地，洪某當(dāng)即昏迷，經(jīng)送醫(yī)院搶救，仍致其重傷。本案經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�，決定對(duì)雷某取保候?qū)�，雷某依法向公安機(jī)關(guān)交納了保證金，并由其公司總經(jīng)理李某擔(dān)任保證人。偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查起訴，檢察院認(rèn)為雷某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，于是作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。被害人洪某不服，向同級(jí)人民法院提起刑事自訴，法院以未經(jīng)申訴為由拒絕受理。雷某對(duì)該不起訴決定也不服，自收到?jīng)Q定書(shū)之日起第9日向上一級(jí)人民檢察院提出申訴，上一級(jí)人民檢察院仍然維持了不起訴的決定。
問(wèn)題：
本案訴訟程序有何不當(dāng)之處？并說(shuō)明理由。
五、（本題20分）
案情：花都市某單位退休干部區(qū)禮華退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院，在那里安度晚年。后來(lái)區(qū)禮華于1993年2月病逝，所建宅院由他的三個(gè)兒子區(qū)紹寬、區(qū)紹厚、區(qū)紹富繼承。三兄弟在市區(qū)住房都很寬裕，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿意購(gòu)買此房。于是，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購(gòu)房合同，約定龍家兄弟交付現(xiàn)款2萬(wàn)元。龍、區(qū)兩家在達(dá)成協(xié)議后到房管部門(mén)辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)。因?yàn)辇埣乙粫r(shí)湊不出2萬(wàn)元現(xiàn)金，雙方又約定2個(gè)月后交付。2個(gè)月時(shí)間到了，龍家沒(méi)有給錢(qián)，又過(guò)了4個(gè)月，區(qū)家兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說(shuō)自己沒(méi)錢(qián)，讓他們向龍乙索要房款，并說(shuō)明龍乙正做生意，手頭有現(xiàn)金可付款。于是區(qū)家弟兄向龍乙索款又未果，區(qū)家三兄弟于是分別以龍乙為被告向同一法院起訴要求還款。法院受理后，認(rèn)為區(qū)家三兄弟應(yīng)為共同原告，將3人的起訴合并審理。在審理過(guò)程中，因區(qū)紹富出差在外，龍乙便與區(qū)紹寬、區(qū)紹中在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由龍乙支付18000元作為購(gòu)房款給區(qū)家兄弟。調(diào)解書(shū)送達(dá)區(qū)紹富時(shí)，其以當(dāng)時(shí)自己不在場(chǎng)，調(diào)解未經(jīng)其同意為由而拒收，仍堅(jiān)持要求被告按2萬(wàn)元支付。
問(wèn)題：
1．本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系與當(dāng)事人如何？為何種類型的訴訟？
2．法院受理時(shí)將區(qū)家三兄弟列為共同原告的做法是否正確？
3．法院的做法是否有什么不妥之處？
4．該調(diào)解協(xié)議是否有效？人民法院能否據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書(shū)？
六、（本題20分）
案情：楚某系原浙江省順民縣人大常委會(huì)委員。2006年4月25日，楚某到溫州市龍灣區(qū)參加龍灣區(qū)人大常委會(huì)召開(kāi)的“橫向聯(lián)系會(huì)議”。26日晚9時(shí)許，楚某獨(dú)自一人來(lái)到溫州市金江路，在大榕樹(shù)下石凳處遇到了暗娼李某。楚某主動(dòng)與李某搭訕，問(wèn)明其身份和嫖宿價(jià)格后，將李某帶到了他們商量好的嫖宿地點(diǎn)萬(wàn)隆飯店，被治安聯(lián)防隊(duì)員抓獲，并扭送至溫州市公安局龍灣區(qū)分局。在龍灣區(qū)分局接受訊問(wèn)時(shí)，楚某化名為“常鍵”，謊稱自己是順民縣個(gè)體戶，態(tài)度十分惡劣，拒不承認(rèn)自己的錯(cuò)誤，并與訊問(wèn)其的分局治安民警王某、向某發(fā)生口角。王某、向某對(duì)楚某進(jìn)行了毆打，造成楚某多處淤傷。4月27日，溫州市公安局龍灣區(qū)分局認(rèn)定常鍵（楚某）“嫖宿暗娼”，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留，500元以下罰款。在公共場(chǎng)所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，給予其行政拘留10天的處罰并于當(dāng)日將其送交行政拘留所執(zhí)行。溫州市龍灣區(qū)及順民縣人大常委會(huì)因楚某下落不明，四處尋找，4月28日，發(fā)現(xiàn)楚某被押在溫州市公安局行政拘留所，4月29日將其保釋。
問(wèn)題：
1．如果楚某對(duì)行政拘留的處罰決定不服，他可以向哪個(gè)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議？
2．楚某在行政拘留期間提出暫緩執(zhí)行的申請(qǐng)并獲批準(zhǔn)，是否符合《治安管理處罰法》的規(guī)定，是否不用再執(zhí)行龍灣區(qū)分局的行政裁決？
3．如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持了龍灣區(qū)分局的行政裁決，楚某對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服，向法院提起行政訴訟，楚某應(yīng)以誰(shuí)為被告？
4．在一審期間，龍灣區(qū)分局又找到了萬(wàn)隆飯店的服務(wù)員，對(duì)他們進(jìn)行了詢問(wèn)并制作了筆錄，龍灣分局的行為是否合法？法院能否以此新收集的證據(jù)作為認(rèn)定被認(rèn)具體行政行為合法的依據(jù)？
5．楚某由于被治安民警王某和向某毆打，身體多處淤傷無(wú)法正常工作，他可否要求行政賠償？
6．楚某如何要求行政賠償？公安分局應(yīng)按何賠償標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行賠償？
7．龍灣分局的治安民警王某、向某對(duì)楚某的損害承擔(dān)什么責(zé)任？
8．如果龍灣區(qū)分局對(duì)其進(jìn)行行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)楚某嫖宿的暗娼李某未滿14歲，龍灣分局應(yīng)做如何處理？
七、案情：H村有村民舉辦未經(jīng)教育行政部門(mén)登記的私塾教育，被縣政府取締。舉辦者不服，認(rèn)為此種教育效果非常好，沒(méi)有違背《義務(wù)教育法》�？h政府卻認(rèn)為，雖然村民認(rèn)可此種教育方式，但根據(jù)《義務(wù)教育法》，此種沒(méi)有核準(zhǔn)登記的教育形式及沒(méi)有教師資格的人員，都是違反了該法，不能算是合法的教育。
請(qǐng)你運(yùn)用法學(xué)基本理論分析這個(gè)事件暴露出來(lái)的一些問(wèn)題。
答題要求：
1．運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由；
2．說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3．字?jǐn)?shù)不少于500字。http://www.ardmore-hotel.com/
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